论商业秘密的刑法保护
长昊商业秘密律师
摘 要: 论述了我国商业秘密刑法保护存在的不足之处, 为完善我国商业秘密的刑法保护, 解决立法及司法实践中存在的问题, 提出了对侵犯商业秘密的行为进行重新分类、设立专家陪审团制度、规定重大损失的拟定计算方法等。
关键词: 商业秘密; 犯罪构成; 诉讼程序
一、侵犯商业秘密罪的犯罪构成
（一）侵犯商业秘密罪的定义
根据刑法第 219 条的规定, 侵犯商业秘密罪是指违反 《反不正当竞争法》等规范商业秘密的法律规定, 采取不正当手段, 获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密, 给商业秘密的权利人造成重大损失 的行为。
（二）侵犯商业秘密罪的构成要件
1、犯罪客体
本罪的犯罪客体是复杂客体, 包括商业秘密权利人的合法权益以及国家为维护公平竞争制度而对商业秘密的管理制度。从刑法是权利保障的底线出发, 作为公法的刑法首先维护的是社会利益, 所以本罪的主要客体应该是国家对商业秘密的管理制度, 其次才是作为次要客体的表现为商业秘密的无形财产权。
2、犯罪客观方面
本罪在客观方面表现为违反了 《反不正当竞争法》第 10 条的规定, 侵犯商业秘密, 给权利人造成重大损失的行为。刑法第 219 条第 1 款 ( 1) 、( 2) 、( 3) 项以及第 2 款列举了 4 种表现形式: 第一种是非法获取商业秘密的行为。第二种是滥用非法获取的商业秘密的行为。第三种是滥用合法获取的商业秘密的行为。第四种是间接侵犯商业秘密的行为。
3、犯罪主体
本罪的犯罪主体是一般主体, 既可以是自然人也可以是单位; 既可以是拥有商业秘密单位的内部人员, 也可以是其他外部人员。
4、犯罪主观方面
本罪在主观方面既可以是故意, 也可以是过失, 犯罪动机、目的不是本罪的必要条件。具体地说, 非法获取商业秘密的行为、滥用非法获取的商业秘密的行为、滥用合法获取的商业秘密的行为在主观上都是故意;而间接侵犯商业秘密的行为既可能是出于主观故意, 也可能是出于过失, 故而法条中使用“明知或应知”这一短语。
二、我国商业秘密刑法保护存在的不足及完善
作为一种新型的知识产权犯罪, 我国目前在该罪的刑事诉讼方面的经验还是十分薄弱的。这一方面是由于我国在有关商业秘密保护的立法与司法方面都是在短时间迅速建立起来的, 所以难免有种种不足; 另一方面也是因为商业秘密现象本身的复杂性和专业性, 在这方面世界各国都承认商业秘密是一个很难甚至不能穷尽的问题, 只能随着实践的发展不断修改和完善有关的立法。
（一）认定商业秘密侵权行为的存在不易
其他类型的知识产权, 如专利权、商标权都是经过国家有关机关 ( 如专利局、版权局、商标局) 进行专门审批、实质审查才得以成立的, 其中的内容已经被公开或固定, 所以较易认定其权利的范围。但商业秘密则不同, 商业秘密本身表明它首先是处于秘密状态, 其确切内容只为极少数人知晓, 只有在发生纠纷之后才能显现出有关商业秘密的存在, 这时指控方要首先证明商业秘密的存在, 然后法官要依据商业秘密的构成要件以及一些原则针对案件的具体情况进行个案把握, 在必要时还要对有关技术秘密、经营秘密的非公知性等进行专业鉴定, 提供专家证言, 或要求专家到庭质证等。
认定商业秘密侵权的存在的另一大难点是侵权行为的复杂性。
（二）对侵犯商业秘密行为的分类不能体现罪刑相适应的基本原则
在对侵犯商业秘密的行为进行划分时, 要时刻注意到分类的目的是为更好地定罪量刑。我国刑法把侵犯商业秘密的行为类型分为非法获取、非法披露和非法利用三种形式, 并在此基础上, 按获取对象、披露者身份对这三种行为又进行了进一步划分。
（三）重大损失的认定缺乏可操作性
在我国司法实践中, 由法官进行判断的事实问题一直是要求技术鉴定机关进行鉴定, 从而导致同一商业秘密在不同地区、不同的鉴定机构作出差距较大的鉴定结论, 造成认定上的困难。针对实践中在重大损失的认定上的具体困难, 建议司法解释设立重大损失的计算方法, 即当重大损失数额难以准确计算而涉案商业秘密的资产评估价值十分巨大达到一 定数额时, 司法解释给出一个商业秘密重大损失的拟定计算方法, 以便于公安、司法人员掌握认定尺度, 同时规范法官的自由裁量权。
（四）诉讼程序存在缺陷
从某种意义上讲, 商业秘密案件在审理过程中, 程序问题比实体问题更为重要。在实践中很多涉及商业秘密的案件就是因为在某些程序问题上没有把握好, 使案件的审理未能达 到预期的效果, 最终权利人的权益没能得到有力的保护, 运用刑罚打击恶劣的不正当竞争行为的目的也没能很好地体现。
建议在审理涉及商业秘密案件时除规定不公开审理外, 所有参与商业秘密诉讼的人员必须对商业秘密的内容承担保密义务。除规定保密义务外, 司法解释还需规定一些确保保密义务实现的具体措施。如: 第一, 在涉及商业秘密的刑事案件中应力图将知情人员限制在最小范围, 负责人员应严格保密责任。一旦非法泄密, 除按照 《国家赔偿法》有关规定执行外, 构成犯罪的, 依法追究其刑事责任。第二, 对于其中涉及有关商业秘密具体内容的鉴定部分, 司法机关应采取保密措施, 如只宣读鉴定结论, 以不使商业秘密进一步泄露。如被告人有相反意见可向法庭陈述, 由法官决定是否需重新鉴定。第三, 侦查、检察、审判机关在制作有关法律文书时, 不得展示商业秘密的具体内容。在案件审结后, 涉及商业秘密案件的材料, 一律归入密卷, 增加密级, 由专人进行归档。第四, 对于一些经济价值极高、需要特别加以保护的商业秘密, 可规定其有关证据可不进行直接举证质证, 双方证据不见面, 由法庭全面掌握。
