论侵犯商业秘密罪的刑法定位
长昊商业秘密律师
摘要：商业秘密在刑法中与在民商法、经济法中有不同的定位，基于刑法谦抑性，应对刑法中的商业秘密进行严格解释。刑法与民法是站在不同的立场，出于不同的目的看待损失的，在侵犯商业秘密罪中，重大损失认定的依据应以侵权获利额为原则，特殊情况下可参考许可使用费。
关键词：商业秘密；重大损失；单位犯罪；严格解释
一、刑法中的“商业秘密”
“商业秘密”是侵犯商业秘密罪的犯罪对象，也是刑法的保护对象，本罪成立的前提就是商业秘密的存在。因此，如何认定“商业秘密”就成为准确认定侵犯商业秘密罪的关键问题之一。
《刑法》 第219条第3款规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一规定与1993年颁布的 《反不正当竞争法》 第10条关于“商业秘密”的规定相同，可以说是沿用了这一概念。按照国家工商行政管理总局1998年修订的 《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》 第2条规定，“不为公众知悉”，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；“能为权利人带来经济利益，具有实用性”，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；“权利人采取保护措施”，包括订立保密协议、建立 保密制度、采取其他合理的保密措施。以上三者，即新颖性和秘密性、价值性和实用性以及保密性。
二、“重大损失”的刑法定位
1．“重大损失”的构成要素定位。本罪属结果犯，损失额是犯罪成立与否的决定因素之一。首先，我们应了解“重大损失”的内在意义。相比专利、注册商标等知识产权形式，商业秘密内容宽泛，形式灵活，不需专利局等法定机构认证，因此，专利等知识产权形式是更高形式的知识产权，存在的法律成本也更高，刑法理应对其采取更严格的保护，而对商业秘密的保护则应相对较弱。在侵犯知识产权罪中，侵权结果都是定罪量刑的依据之一，如按照2004年最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 的规定，假冒注册商标罪中“情节严重”是指“非法经营数额在5万元以上或者违法所得额在3万元以上的”。由此我们发现，在侵犯知识产权罪的诸罪名中，除本罪在认定侵权结果时采损失数额之外，其他罪名则采“非法经营数额”、“违法所得数额”、“销售金额”。按照2004年司法解释第12条之规定：“‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、存储、运输、销售侵权产品的价值。”该规定反映出，“制 造、存储、运输、销售”都属于“非法经营”行为，但从罪名所表现出的侵权行为模式来看，对于“假冒”、“制造”已符合其内涵，已构成侵权，那么“存储、运输、销售”显然是侵权后行为或进一步的侵权行为，也就是说“非法经营数额”不仅包括侵权行为结果，也包括侵权后行为结果。
2．“重大损失”的刑法认定基准。从 《最高人民法院公报》 所选取的周德隆等人侵犯商业秘密案和裴国良侵犯商业秘密案的裁判中可知，“重大损失”的认定都是以侵权获利额为依据的。如周案的判决中做了这样的论述：“故从市场竞争的不确定因素考虑，亚恒公司被侵权后销售量的减少并不一定完全是伟隆公司侵权造成的结果；而侵权人侵权产品的销售数量不仅反映了侵权的客观事实，而且能反映权利人被侵权后遭受的直接损失。因此，以第一种计算方法即 ‘侵权人侵权产品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润’计算出亚恒公司的直接经济损失，更为公平、合理。”裴案判决中，以侵权人侵权后签订和履行的合同的获利额作为民事侵权损害赔偿额，并将此认定为“重大损失”。司法实践中，侵权获利额是认定“重大损失”的最主要形式，这实际上是站在犯罪人角度的法律推定。
三、侵犯商业秘密罪中的单位犯罪
单位犯罪是本罪中经常出现的犯罪形态，按照2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署 《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》 第18条的规定：“具备下列特征的，可以认定为单位走私罪： （1） 以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者授权的其他人员决定、同意。（2） 为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。”由此单位犯罪，是指特定自然人以单位名义，为单位谋取不正当利益而实施的犯罪。在侵犯商业秘密的案件中，通常是个人与单位共同侵权或个人侵权后，将商业秘密转移给单位，而单位再实施侵权行为，因此，在本罪犯罪形态的认定中，个人犯罪与单位犯罪、单独犯罪与共同犯罪的区分是重要问题。
按照2001年最高人民法院 《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》 的规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。”可见，分支机构和内设机构侵犯商业秘密的犯罪行为也应认定为单位犯罪。同时，1999年最高人民法院 《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》 第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”也就是说，个人为违法犯罪而设立的单位所实施的犯罪，应认定为个人犯罪。虽说司法解释并未规定单位为违法犯罪而设立单位应如何认定，但从实质合理性的解释立场出发，单位为违法犯罪而设立的单位，包括分支机构和内设机构，所实施的犯罪应认定为单位犯罪，但这里只要认定设立单位为单位犯罪即可，无需再认定被设立单位为单位犯罪。
