侵犯商业秘密犯罪主观要件研究
长昊商业秘密律师
摘 要：侵犯商业秘密犯罪已经纳入刑事保护范围。知识产权保护问题本身的技术性和复杂性，要求必须对刑法定罪范围和量刑尺度做出适当规定。而我国刑法关于侵犯商业秘密犯罪主观要件的规定容易产生歧义，就其中“应知”主观要件的规定本身而言，应当属于过失犯罪。
关键词：侵犯商业秘密罪；主观要件；应知；过失犯罪；故意犯罪
一 对侵犯商业秘密犯罪主观要件规定的分析
在侵犯商业秘密犯罪的主观要件方面，《刑法》 第 219 条第 1 款规定的犯罪行为只能由故意构成。除行为人希望和追求损害结果发生的主观状态外，即使行为人对于损失后果没有明确的预见和认识，只要其实施了该款规定的行为，并且没有采取可能的措施阻止重大损失的发生，则可以认为行为人对损害的结果持放任态度，符合刑法总则关于故意犯罪的定义，从而应当认定为故意犯罪。《刑法》第 219 条第 2 款关于第三人侵犯商业秘密犯罪的主观要件分为明知和应知。对于“明知”状态，刑法理论界和实务界普遍认为属于故意犯罪。
使人们产生分歧的是对于“应知”的理解，争论在于其是否属于过失犯罪。从“应知”的字面很容易得出该项犯罪可以由过失构成的结论。并且，行为人“应知”犯罪结果可能发生而轻信能够避免，属于疏忽大意而非过于自信的过失。刑法学者在对该条文的解释中，认为对 “应知”的规定属于过失犯罪主观要件形态的占多数。当然，也有学者认为尽管作了 “应知”的规定，但是仍然属于故意犯罪。还有一种是在承认刑法本身的规定属于过失犯罪的前提下，对于是否应当做出这样的规定存在争议。
我们可以认为，刑法的立法本意是将“应知”纳入过失犯罪。也许这种规定有值得商榷之处，但是这并非立法者的疏忽。将该款认定为故意犯罪则显得过于牵强，因为从主观意识因素上看，犯罪故意的认识内容应当包括行为人实施犯罪时所涉及的诸客观事实特征，而这些特征包括行为性质、行为对象和行为结果。并且犯罪故意的认识本质是已经明知、事实明知，而不是应当认识、能够认识。本款规定的“应知”情况，其含义就是在犯罪行为实施时 行为人主观上并不知道行为对象是他人的商业秘密，因此很难说满足了故意犯罪的认识因素要求，也就不能构成刑法意义上的故意犯罪。
二 过失犯罪不宜纳入侵犯商业秘密犯罪
从我国刑法的规定本身来看，“应知”情况属于侵犯商业秘密犯罪中的过失犯罪。但是， 我们仍然需要研究侵犯商业秘密犯罪中是否应当包含过失犯罪行为。刑法学者就这一问题已经作了许多探讨，但是似乎没有说明将侵犯商业秘密犯罪限制在故意犯罪的法律理论基础。这种理论缺失的主要原因是没有认识到侵犯知识产权犯罪既是刑事法律，也是知识产权保护法律规范的范围，需要服从和服务于知识产权法律保护体系的总体目标和根本价值，并最终促进市场经济的发展。从下面的分析可以看到，我国刑法不宜将过失犯罪纳入侵犯商业秘密犯罪中。
首先，从过失犯罪中行为人的主观意识和意志要件来看"如果将过失行为纳入侵犯商业秘密犯罪" 将不适当的扩大刑法处罚范围。过失犯罪中，行为人的主观认识和客观实际相分离，其主观愿望与客观效果也是相分离的。在故意犯罪中，行为人追求或者放任危害结果的发生，实际发生的危害结果与行为人的主观愿望是一致的，至少是不相违背的。但是过失犯罪的场合，行为人既不放任更不追求危害结果的发生，因而，实际发生的危害结果是违背行为人的主观愿望的。
其次，从刑法第二篇第三章第七节关于侵犯知识产权的犯罪的整体体系来看，将商业秘密犯罪的部分情形纳入过失犯罪当中也是不合适的，有损于该法律体系的完整性和一致性。 侵犯知识产权犯罪包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权犯罪和假冒专利犯罪，上述犯罪根据法律规定都只能由故意构成。侵犯知识产权犯罪都采用故意罪过形式的原因，可以从知识产权本身的属性进行 分析。
最后，从我国侵犯商业秘密犯罪立法规定的内部结构来看，规定过失犯罪在逻辑上是行不通的如果将 《刑法》第 219 条第 1 款中规定的直接接触商业秘密人的犯罪行为同第 2 款中第三人的犯罪行为相比较，会发现间接取得商业秘密的第三人无论主观上是故意还是过失都构成侵权，而直接获得商业秘密的人却只有在故意的情况下才构成侵权，因此第三人 “视为侵权”行为承担的刑事责任要严于其获得商业秘密信息的前手。这不符合法律和形式 上的逻辑，也违背了罪刑相适应原则。因此，不宜将侵犯商业秘密犯罪的行为，特别是间接侵权时的过失行为也纳入刑法调整的范围，而应作为一般的民事侵权处理。
基于上述理由，现行立法将“应知”这种过失犯罪主观要件形态规定在侵犯商业秘密犯罪中是不合适，不适当地扩大了刑法惩罚的对象。应当在修改刑法的时候适时作出调整或者通过立法解释及司法解 释对适用范围做出限制。
因此，不宜将过失犯罪规定在侵犯商业秘密犯罪当中，该罪应当限定于故意犯罪，以免不恰当地扩大权利人行使权利的范围并且造成司法的混乱。不能用刑法保护的社会关系，仍然可以用民事诉讼或者行政手段给予干预。在加强知识产权保护的过程中，应当注意限定权利人的范围，不使其获得过份超过对社会贡献的智力成果的价值，这是维护市场秩序，促进竞争并最终推动经济发展和社会公平的重要要求。
