【摘要】我国《刑法》 对商业秘密的概念、犯罪的主观方面及诉讼形式等方面尚待完善 ,可参考借鉴其他国家的立法以及TRIPS协 议的规定进行改善。本文介绍了商业秘密的含义及国外的立法 , 对我国《刑法》的立法完善提出建议。
【关键词】　商业秘密 侵犯商业秘密罪

在知识经济时代的今天 ,商业秘密扮演着越来越重要的角色 , 它能使权利人在激烈的市场竞争中占据优势 ,给权利人带来巨大的经济利益 ,但与此同侵犯商业秘密也会给企业造成致命的打击。 保护商业秘密有利于维护权利人的合法权益 ,有利于尊重以诚信为本的商业道德和维护良好的市场竞争秩序和完善知识产权保护制度 ,建立健全我国知识产权法律制度。对商业秘密的保护有多种方式 ,包括宪法保护、民法保护、行政法保护以及刑法保护等 ,但刑法对其保护具有不可替代的作用 ,原因就在于,对于严重的侵犯商业秘密的行为 ,必须上升到刑法规制才能足以制裁和威慑。
1　商业秘密的含义
我国《刑法》 第 219条规定 ,商业秘密 ,是指不为公众所知悉 , 能为权利人带来经济利益 ,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从我国刑法的规定可以看出 ,我国对商业秘密的规定采四要素说 ,即 ①秘密性。商业秘密不为公众知晓。 ②价值性 ,是指商业秘密通过现在或将来的使用 ,能够给权利人带来现实或潜在的经济利益。③实用性 ,即商业秘密的客观有用性。 ④管理性 ,就是说权利人对商业秘密进行了管理 ,采取了适当的保密措施防止秘密泄露。在范围上来说 ,商业秘密包括技术信息和经营信息 ,包括产品、配方、工艺程序、机器设别的改进、有关研发的文件以及客户的名单、产销战略等等 ,但我国刑法并未对技术信息和经营信息的具体内涵作出列举。
2　外国侵犯商业秘密罪的立法
第二次世界大战以来 ,侵犯商业秘密的行为遍布全球 ,给西方各国都带来了巨大的经济损失 ,于是各国都加强侵犯商业秘密犯罪的立法和国际间的合作以控制犯罪行为。
美国是世界上对商业秘密保护理论研究最为深入、立法规定最为完备的国家。《侵权法第一次重述》 第一次对商业秘密作出界定 , 1797年的《统一商业秘密法》 反映了对商业秘密进行严格和广泛保护的趋势 ,直到 1996年《经济间谍法》 出台 ,全面确立了盗窃商业秘密的刑事责任 ,从此形成了架构严密的商业秘密保护体系。《经济间谍法》 对商业秘密的定义采取的是概括式和列举式相结合的方法 ,它不仅约束发生在美国国美的侵犯商业秘密的行为 ,而且对在国外的犯罪行为同样有效。在其中有两项罪名 ,一是经济间谍罪 ,另一个是窃取商业秘密罪来分别调整这两种犯罪行为。
德国的立法也比较完善 , 1909年德国制定了《反不正当竞争法》 规制越来越普遍的侵犯商业秘密的行为 ,后对此进行了修改 , 在 1986年 ,德国制定的《第二部反经济犯罪法》 对前法作了彻底的修改。其特点在于规定了犯罪行为未遂的犯罪形态。前后 124个国家在长达7年的乌拉圭谈判，终于于1993年12月15日完成了包括 TR IPS协议在内的多个协议规则。TR IPS协议第 39条对侵犯 商业秘密的行为作出规定 ,它规定构成商业秘密的三个构成要件 , 即秘密性、商业价值性和保密性。
3　我国刑法对侵犯商业秘密罪规定的不足及建议
3 . 1　商业秘密的概念模糊 　刑法对商业秘密概念上的规定存在以下几个方面的问题 : ①规定实用性没必要。参照其他各国及TRIPS协议关于商业秘密的定义可以发现 ,它们都没有将实用性规定为商业秘密的特征 ,因为能带来经济利益的信息必然具有实用性 ,在确定商业秘密是否能为权利人带来经济利益的同时 ,还要考察其有无实用性 ,这样的做法只会增加司法成本和理论上的混乱。②刑法对商业秘密的规定采取概括式立法不能适应司法实 践的需要 ,应该在保留原有概括方式的基础上 ,增加列举方式已对商业秘密的范围进一步说明 ,以便对商业秘密的内涵和外延进行具体阐明 ,减少司法上的困惑和不必要的麻烦。
3 . 2　侵犯商业秘密罪的主观方面只能是故意 ,包括过失不合理 　我国刑法第 219条第 1款规定了三种侵犯商业秘密的具体行为 ,第 2款规定明知或者应知前款所列行为 ,获取、使用或者披露他人的商业秘密的 ,以侵犯商业秘密论。这里的明知即故意 ,应知是指过失的主观心态。这说明第二人直接侵犯商业秘密的行为 , 只有出于故意才能构成犯罪 ;而第三人间接侵犯商业秘密的行为 , 不但出于故意能构成犯罪 ,甚至出于过失也规定为犯罪 ,这样规定有失偏颇。首先 ,这违反了刑法谦抑性的要求。所谓刑法的谦抑性是指指对于某种危害社会的行为 ,国家只有在运用民事、行政的 法律手段和措施 ,仍不足以抗制时 ,才能动用刑罚加以解决 ,对第三人的间接过失行为 ,行为人的主观恶意较小 ,可以通过其他的方 法解决 ,无需适用刑法 ;第二 ,不符合刑法的区别对待原则 ,对第二人的直接行为都要求必须是故意的主观心态才能构成犯罪 ,反而对第三人的间接行为要求更低 ,即使是过失也能构成犯罪 ,这不能体现刑法的区别对待 ,使刑罚的适用不够谨慎。国外的刑事立法对侵犯商业秘密的犯罪的规定都是谨慎 ,英、 美、 法、 德的刑法都未 将过失的侵犯商业秘密的行为以犯罪论处。
3 . 3　应规定为“告诉才处理 ”目前 ,我国刑法对侵犯商业秘密的犯罪没有规定为“告诉才处理 ” 的诉讼形式 ,这也就是说 ,检察机关可以主动对任何有可能构成侵犯商业秘密的行为进行立案起诉 ,而实际生活中 ,许多刑事诉讼行为会给权利人带来更大的负面影响 ,导致商业秘密的再次泄漏 ,并且可能会耗费公司大量的财力和精力协助调查取证 ,但是如果涉及到国家利益的 ,国家可以提起诉讼。