摘要：根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第 21 9条的规定，侵犯商业秘密的客观行为表现为 ：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 关键词：侵犯商业秘密罪；非法获取商业秘密；第三人侵犯 一 、非法利用不法获取的商业秘密 “披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的”的行为是行为人侵犯商业秘密行为的继续。披露，是指行为人将其非法获取的商业秘密告知第三人或者将其公布于众。披露的方式 、披露的程度都没有限制。对于以符号记载的商业秘密，可以通过口头、书面或者媒体披露 ，对于以实物形式体现的商业秘密，可以通过复制原件等方式披露。披露可以是有偿也可以是无偿。披露使一人或者多人知晓，即披露的公开化程度，不影响披露行为的成立。使用，是指非法获取商业秘密的人将商业秘密运用于生产经营之中， 行为人处于何种目的使用商业秘密在所不问 。 值得讨论的是“允许他人使用”行为。“允许他人使用”的含义，学理上较有代表性的有两种观点：一 为允许他人将 自己获得的商业秘密运用于生产或经营之中，包括有偿与无偿两种情形；二为行为人未经权利人许可，擅自将商业秘密提供给第三人使用。前一种观点实质上只是说明了他人使用商业秘密的范围与方式，根本没有对允许行为作任何实质性的解释。第二种观点无疑将该行为和披露行为混淆了，其所强调的“提供给第三人使用”是一种典型的披露行为。 刑法把允许他人使用商业秘密的行为规定为犯罪 ，并且将其与泄漏、使用行为相并列的做法值得商榷。按此规定，泄漏行为与允许行为之间根本没有清晰的界限，两者之间存在包容关系。或许立法的原意是要把自己使用和使他人利用的行为相区分，但是使用允许这一 概念无法准确界定这一行为。使他人利用的行为的应有之义是行为人主观上具有使他人利用商业秘密的故意，客观上有获取以及获取后泄漏的一系列行为等。而允许行为具有被动的含义 ，这一界定否定了行为人具有的使他人利用商业秘密的故意 ，并且把行为人为使他人利用商业秘密的而行使的一系列行为人为地割裂开来，就与立法的本意背道而驰了。 因此，允许他人使用商业秘密的行为规定是不合理的，可以将“使用和允许他人使用”替换为“利用”，利用行为包括自己使用和使他人利用两种情况，或者直接将“允许他人使用”替换为“使他人利用”，从而避免采用“允许”这一说法带来的种种弊端。 二 、违反约定或者要求利用商业秘密 合法知悉商业秘密的人，违反与权利人之间的约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，向第三人披露、使用或者允许第三人使用商业秘密的行为是违反约定或要求利用商业秘密的行为。这里的披露 、使用与上述含义相同，兹不赘述。而此处的允许他人使用行为是以合法知悉商业秘密为前提，所以实际上就是一种披露行为，也没有单独做出规定的必要。而违反约定针对与权利人订有包含承诺履行保密义务合同关系的经营者，违反权利人有关保守商业秘密的要求是针对企业内部工作人员和曾在该企业工作的调离人员和离退休人员。 对于法定的侵犯商业秘密的行为没有做出规定，对雇员侵犯商业秘密的行为规定过于严 格。归结到一点，都是因为把违反约定和违反权利人的要求作为客观方面的内容导致，其实这应该是在商业秘密的认定中解决的问题 。刑法只要将未经权利人同意的披露 、使用行为规定为犯罪就足矣。 三、 第三人侵犯商业秘密行为 对于第三人侵犯商业秘密的行为，刑法规定相当宽泛，只要是明知或应知前款所列行为，获取 、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。这是一种间接侵犯商业秘密的行为。这里的第三人是指直接获取商业秘密的行为人以外的人 。 对于“获取”的理解，存在对立的观点，有学者指出，按这一条款的规定，获取后必须使用才能以侵犯商业秘密罪论。也有学者认为，这里的获取、使用、或者披露是相对独立 的，只要具备其中行为之一的，便触犯修改后的《刑法》第 21 9条第 2款的规定，以侵犯商业秘密罪论。 从侵犯商业秘密罪的立法沿革和理论上的分析来看 ，这里所说的“获取”与刑法 21 9条第 1款中所规定的“获取”的含义并不相同，上述第二种观点值得商榷。《中华人民共和国与美利坚合众国关于保护知识产权的谅解备忘录》第 4条第 1款规定：中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意以违反诚实商业惯例的方式披露 ，获取或使用其商业秘密，包括第三方在知道或者理应知道其获得这种信息的过程中有此种行为的情况下获得，使用或披露商业秘密。《反不正当竞争法》在这一规定的前提下强调了第三人获取、使用或披露商业秘密的内容。从中可以看出，备忘录中的规定分别用了“获取”和“获得”两种不同的表达，很明显，这里的“获取”是一种积极的行为，而“获得”是一种消极行为。而《反不正 当竞争法》并没有做这种区分 ，但第三人侵犯商业秘密的，只能是消极的获得 ，不可能是积极的获取，否则，就成为直接侵犯商业秘密的行为。这一界定比较合适。当然，在同一个罪下面赋予同一词 汇不同的意义，这多少有些与刑法的明确性原则相背离，按照备忘录的做法，此处的“获取”用“获得”代替可能更为合适。 上述侵犯商业秘密的行为，必须给权利人造成重大损失，故本罪为结果犯 。在此前提下，将以不正当手段获取商业秘密的行为规定为犯罪并没有太大必要 。按这一规定 ，侵犯商业秘密给商业秘密人造成重大损失的，才构成侵犯商业秘密罪的既遂。从理论上分析，非法获取行为造成权利人丧失了商业秘密，导致生产、经营不能继续时，才可能给权利人造成重大损失。因商业秘密的特殊性质 ，这种情况在现实生活中几乎不可能发生。而按立法的本意，将非法获取行为规定为犯罪，是为了将打击侵犯商业秘密行为提前 ，而不是针对这种小概率事件。 而在司法实践中，往往是非法获取后的披露 、使用行为才能给权利人造成重大损失，并不是单纯的获取行为。所以，只是非法获取商业秘密而没有进一步行动的一般不能构成本罪的既遂犯。同时，非法获取商业秘密的后果往往是为达到某种目的对之加以使用或者泄露。按照刑法理论 ，非法获取商业秘密而没有披露 、使用的行为直接可以按照侵害商业秘密罪 的未遂犯或中止犯处罚。所以，按照我国刑法将侵犯商业秘密罪规定为结果犯的立法模式 ，该条款形同虚设 。如要将非法获取商业秘密的行为规定为犯罪 ，就不能将该行为规定为结果犯。同时，也没有必要将所有非法获取行为规定为犯罪，只有当行为人具有泄漏或利用商 业秘密、为境外刺探商业秘密等目的时，此行为才有纳入犯罪领域的必要 。