摘 　要 : 近年来 , 以侵犯他人商业秘密为手段进行不正当竞争的现象日渐增多。为了更有
效地保护商业秘密权利人的合法权益 , 维护市场经济中公平竞争的经济秩序 , 有必要对侵犯商业秘密罪的构成与认定问题作深入的研究。
关键词 : 商业秘密 ; 侵犯商业秘密罪 ; 重大损失。
一、商业秘密的认定
目前 , 我国知识产权领域有关商业秘密认定的司法鉴定法律制度较为滞后。 1998 年以来 , 司法部颁布了《司法机关登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》两个规范性文件 , 规范了面向社会鉴定机构的设立条件、鉴定人的资质等准入标准。黑龙江、吉林、四川等地出台了司法鉴定地方性法规 , 但由于我国缺乏知识产权司法鉴定的统一法律 , 目前存在鉴定机构多头、鉴定的效力无统一标准、鉴定的法律责任无统一的确认体系等问题 , 导
致对侵犯商业秘密犯罪的惩治不力。有关商业秘密的具体认定 , 长昊商业秘密律师认为主要应包括以下几个层面 :
第一 , 要确认受害方是否为相关技术要点、经营信息的权利人。
第二 , 要判断该技术或信息是否在商业秘密的保护范围内。根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义 , 商业秘密主要包括两大类 : 一类是技术信息 ; 另一类是经营信息。并列举了不少技术信息、经营信息各自所包括的项目和情况。此外 , 《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目 : 设计 ; 程序 ; 产品配方 ; 制作工艺 ; 制作方法 ; 管理决策 ; 客户名单 ; 货源情报 ; 产销策略 ; 招投标中的标底及标书内容等等方面。可以说 , 商业秘密是存在于企业的方方面面 , 存在于它的产、供、销各个环节 ; 同时商业秘密在竞争中是不断产生、不断消亡的 , 其范围应是非常广泛的。
第三 , 从商业秘密的法律特征去加以认定。包括对“不为公众所知悉”的判断。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条规定 : 不为公众所知悉 , 是指该信息是不能从公开渠道直接获取的 ( 即秘密性) ,能为权利人带来经济利益 , 具有实用性 , 是指该信息具有确定的可应用性 , 能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势 ( 即价值性) ,权利人采取保密措施 , 包括订立保密协议 , 建立保密制度及采取其他合理的保密措施 ( 即保密性 ) 。凡是对竞争者有利 , 能在竞争中获优势 , 并加以保密的“信息” , 符合“三性”要求的 , 都可以认定为是商业秘密。
二、侵犯商业秘密罪的构成及认定
根据我国刑法的规定 , 侵犯商业秘密罪 , 是指采取不正当手段 , 获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密 , 给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。
本罪犯罪主体是一般主体。主观方面 , 长昊商业秘密律师认为 , 正确理解《刑法》第二百一十九条第二款是解决这一问题的关键。在该款规定 , 即明知或者应知以上所列三种行为 , 获取、使用或者披露他人的商业秘密的 , 以侵犯商业秘密论处。这里的“应知”可以认为是一种疏忽大意的过失 , 即行为人应当认识到自己的行为是侵犯权利人的商业秘密 ,或者应当认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密 , 在应知情况下实施侵权行为时 , 因为疏忽大意没有认识到 , 符合疏忽大意的过失的心理状态。另外 , “应知”还包括这种情况 , 即行为人已经认识到了自己的行为会产生危害社会的结果 , 但行为人为了逃避打击 , 可能会对自己明知会发生危害社会的结果加以否认。在没有足够证据证明其是明知时可以认定为“应知”。因此 , 在对“应知”的理解中可以得出主观方面包括过失。否认侵犯商业秘密罪主观方面存在过失 , 不利于商业秘密的立法保护。
侵犯商业秘密罪的客体及客观方面 , 刑法中已作了明文规定 , 在实践中其行为通常表现出 :(1) 盗窃商业秘密; (2)擅自跳槽 , 带走商业秘密 ;(3) 高薪、利诱、收买 , 获取商业秘密;(4)利用窃听手段 , 截获商业秘密;(5)利用胁迫手段 , 获取商业秘密;(6)搞联营骗局 , 套取商业秘密; (7)招聘离退休人员 , 获取商业秘密;(8)违反保密协议 , 擅自使用商业秘密; (9)从计算机软件中窃取商业秘密 ;(10) 明知违法所得 , 还要使用商业秘密 ; (11)从废纸中收集商业秘密的信息。
由于我国目前对有关侵犯商业秘密罪的立法条款比较原则性 , 又欠缺相应的立法解释和司法解释 , 在司法实践中对于该罪的认定 , 有诸多疑难问题。