摘 要：侵犯商业秘密罪在刑法理论与司法实务中存在着颇多的争议。立足于协议 , 商业秘密具有秘密性、价值性、保密性的法律特征。从侵犯商业秘密罪的罪过形式来看 , “ 应知 ”是一种疏忽大意的过失的心理态度 , 应当明确 “重大损失”的认定标准 , 应当用无形资产的评估方法来衡量被侵犯的商业秘密的价值 。
关键词： 商业秘密 罪过形式 价值评枯
侵犯商业秘密罪是我国刑法中规定的新罪名。 目前 , 已有不少学者对该罪进行了比较深人的研究 , 有些学者还结合场WTO框架中的TRIPS协议对该罪进行了全面分析 。但由于立法的疏漏以及如何适用TRIPS协议 , 学者们对某些问题的看法还存在着较大争议 , 有的问题还待进一步明确 。 因此 , 本着学术争鸣以及服务于司法实践的态度 , 有必要对该罪理论上存在的争议以及实务中存在的疑难问题进行探讨 。
一 、“ 商业秘密 ”的法律特征
目前 , 对商业秘密的法律特征的界定 , 理论界尚有不同认识 , 主要有以下观点:
(一) 英美法系国家商业秘密的法律特征
美国 《统一商业秘密法》第一条第四项对商业秘密界定为是商业秘密是包括配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术、程序在内的信息 , 它必须因并不为众所周知、无法由他人通过正当方法轻易获知 , 其泄露或者使用能够使他人获取经济利益而具有现实的或潜在的独立价值已尽合理的努力维持其秘密性 。 《不公平竞争法第三次重述》 规定 “商业秘密是能够运用于商业或者其他企业的经营之中的任何信息 , 该信息具有足够的价值和秘密性 , 能够给予其对其他人的实际的或潜在的经济优势。 ”
加拿大《统一商业秘密法》规定商业秘密是指符合下列特征的任何信息被用于或者可能被用于贸易或者商业之中在贸易或商业中不为众所周知因不为众所周知而具有经济价值为防止其成为众所周知而采取了保密措施是合理的努力 。
英美法系国家无论是以财产理论还是以契约理论为出发点对商业秘密进行的保护 , 对商业秘密法律特征的认定都是该信息必须是秘密的、具有经济价值或实际的、潜在的独立价值、在商业上使用或用于经营的任何信息、权利人采取了合理的保密措施。 即商业秘密的法律特征是秘密性、价值性和保密性 。
(二) 大陆法系国家商业秘密的法律特征
日本1990年修订的《不正当竞争防止法》第一条第一款第三项规定 , 商业秘密是指 “作为秘密进行管理的生产方法 、买卖方法以及其他不为公众所知悉 、对经营活动有用的技术或者经 营情报”。 根据法律的规定以及学者的论述 , 商业秘密的法律特征是不为一般公众所知悉、采取保密措施 、有实用价值 。德国反不正当竞争法对于商业秘密没有界定, 按照联邦法院及学说的见解 , 商业秘密的法律特征是秘密性 、具有保密的意思 、保密的利益 。
（三）《与贸易有关的知识产权协议》
《与贸易有关的知识产权协议》 第三十九条规定 , 构成商业秘密的信息必须是秘密的 , 由于秘密而具有商业价值 , 合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施 , 也就是说 , 构成商业秘密必须具备三个特征：秘密性；商业价值性；保密性 。
（四）我国立法及司法解释
我国刑法关于“商业秘密” 的定义沿用了《反不正当竞争法》 第十条关于商业秘密的定义 。 刑法第一百二十九条规定 “本条所称商业秘密 , 是指不为公众所知悉 , 能为权利人带来经济利益 , 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 。”在我国的司法实践中 ,《最高人民法院关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》认为 , 商业秘密的特征是：1包括技术知识 、经验和信息的技术方案或技术诀窍；2 处于秘密状态 , 即不能从公共渠道直接获得；3实用性 , 即能使所有人获得经济利益或竞争优势；4拥有者采取了适当保密措施 , 并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人 。
以上大陆法系国家及我国立法规定及司法实践都认为 , 商业秘密的法律特征是秘密性、价值性、实用性、保密性 。
二 、侵犯商业秘密罪的罪过形式
关于侵犯商业秘密罪的罪过形式 , 刑法理论界存在着较大的分歧意见。 归纳起来 , 主要有6种：1认为本罪的主观方面是故意 , 而且只能是直接故意 , 如果行为为因间接故意、 过失而泄露商业秘密的 , 则不构成本罪；2认为本罪的主观方面由故意构成 , 包括直接故意和间接故意 , 过失不构成本罪；3认为本罪的主观方面既可以是故意 , 也可以是过失；4 认为侵犯商业秘密的行为 , 可分为直接侵犯商业秘密的行为和间接侵犯商业秘密的行为 , 前者主观上只能是故意 , 后者主观方面可以是故意或过失；5认为刑法列举的四类侵犯商业秘密行为 , 除第一类只能由故意构成外 , 其余的均可由故意或过失构成；6认为应分几种情况：第一类行为的主观方面只能是故意 , 而第二、三类行为中披露行为的主观心理态度可以是故意或者过失 , 而使用或允许他人使用的行为只能由故意构成 , 第三人获取、使用或披露有关商业秘密的 , 其主观方面可以是故意或过失 。
尽管上述观点各不相同 , 但分歧的关键在于该罪主观方面是否包括过失。 我认为 , 正确理解《刑法》 第二百一十九条第二款是解决这一问题的关键。该款规定明知或者应知前款所列行为 , 获取、使用或披露他人的商业秘密的, 以侵犯商业秘密论处。
三 、如何理解‘贻商业秘密的权利人造成重大损失”
我国刑法第二百一十九条第一款把“给商业秘密的权利人造成重大损失”作为侵犯商业秘密罪的必要要件, 但我认为 , 该款无论从刑法理论还是实际操作上看 , 均存在不当之处 。
首先 , 它与我国有关刑法理论不一致。 根据刑法理论, 只有过失犯罪才要求必须具备法定危害结果这一构成要件。而对故意犯罪中的犯罪预备、未遂 、中止等形态并未要求具备法定的危害结果。 因此 , 该条文将侵犯商业秘密罪一律规定为结果犯是不恰当的。
其次 , 对侵犯商业秘密的损害结果的规定过于模糊 , 不利于司法操作。 我国刑法第二百一十九条第一款规定 “ ? ?给商业秘密的权利人造成重大损失的 , 处三年以下有期徒刑或拘役 , 并处或者单处罚金造成特别严重后果的 , 处三年以上七年以下有期徒刑 , 并处罚金。” 由此可见 , 刑法将“造成重大损失” “造成特别严重后果 ”作为划分罪与非罪 , 轻罪与重罪的标准 , 但这一标准太笼统 , 实践中很难把握。
四 、商业秘密的价值评估
司法实践中 , 因侵犯商业秘密而被追究刑事责任的案件不多 , 虽然原因是多方面的 , 但其中一个主要原因是造成损失的数额无法准确认定 , 从而严重影响着打击此类犯罪的效果 。因此 , 有必要采取一种合理的方法来计算损失数额的大小。
商业秘密是一种财产权。TRIPS协议在第一部分中也讲明 了商业秘密的“ 财产权 ”属性。商业秘密作为一种无形财产权 , 与有形财产权有所不同。 它不占据空间 , 不容易被权利人所控制 , 极易遭受他人的侵害。它不像物权所有权一样具有追及权 , 商业秘密一旦为他人所获取 , 即使权利人追回了记载商业秘密的图纸 、资料、软盘等等 , 也不可能把别人已经知悉的商业秘密真正追回 。由于商业秘密具有的这种无形财产的特点 , 因此 , 侵犯商 业秘密造成的损失不像侵犯有形财产权造成的损失那样容易被看见 、摸得着 、易被量化 。 这就决定 , 在计算商业秘密被侵权造成的损失时 , 不能机械套用有形财产的损失计算方法 , 而是要根据无形财产的特点来进行 。