摘要: 所谓侵犯商业秘密罪, 是指行为人以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段侵犯他人的商业秘密, 给商业秘密权利人造成重大损失的行为。该罪能否成立, 可以从主体、客体、主观和客观要件等方面对它的 构成特征进行分析, 要在司法实务中划清本罪与假冒专利罪、非法获取国家秘密罪的界限, 还要注意对行为人利用职务之便, 非法侵占、擅自转让商业秘密的行为进行具体分析和认定。 关键词: 商业秘密罪; 构成特征; 界限 (一) 对本罪罪名的理解 由于商业秘密在市场经济中特殊的竞争地位, 世界各国都日益重视对它的法律保护。早 在97 新刑法出台以前, 我国刑法学界对于商业秘密的刑法保护已进行了较为深入的研讨。例如有论者提出:“根据侵犯商业秘密的行为方式, 在我国的刑事立法中应明确规定三种侵犯商业秘密的犯罪, 即非法获取商业秘密罪, 非法泄露商业秘密罪和非法使用商业秘密罪。 (二) 对行为人“利用职务之便, 非法侵占、擅自转让商业秘密行为”的认定 针对实践中行为人利用职务之便, 非法侵占、擅自转让商业秘密的行为应如何认定, 刑法上没有明确的界定标准。故有论者认为根据有关规定及新刑法精神, 应作如下不同处理: 1国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员, 非法占有职务技术成果或体现商业秘密的其他成果的, 以贪污罪论处; 2公司、企业或其他单位的人员, 利用职务之便, 将本单位的技术成果或体现商业秘密的其他成果非法占为己有的, 以侵占论处; 3国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托, 经营国有财产的人员, 在技术成果转让活动中, 利用职务之便, 擅自将本单位的职务技术成果或体现商业秘密的其他成果转让, 从中索取或非法收受他人财物的, 以受贿论处; 4公司、企业或其他单位的人员, 在技术成果转让活动中, 擅自转让单位的技术成果或体现商业秘密的其他成果的, 不论是否索取或非法收受他人财物, 均以侵犯商业秘密罪论处。对上述观点, 长昊商业秘密律师认为欠妥。上述第 3、 4 种行为符合新刑法第 219 条的第三种行为表现, 即:“违反约定或违反权利人有关保守商业秘 密的要求, 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密” , 因为上述行为人既有“职务之便” , 就必然负有职责上的保守商业秘密的义务和要求, 而擅自转让商业秘密, 就是违反权利人有关保守商业 秘密的要求, 披露或者允许他人使用其所掌握的商业秘密, 显然是侵犯商业秘密行为之一, 如因此给商业秘密权利人造成重大损失的, 则构成侵犯商业秘密罪, 若同时索取成非法收受他人财物的, 还应视主体不同分别构成受贿罪和公司、企业员工受贿罪, 与已构成的犯罪实行并罚处理。 至于前述第 1、2 种行为应如何认定, 如果行为人“利用职务之便” , “非法占有”了本单位特定的商业秘密, 因而给本单位造成重大损失的, 应视为以“其它不正当手段获取权利人的商业秘密” 的行为而构成侵犯商业秘密罪; 反之, 如果行为人的行为尚未给本单位造成重大损失的, 长昊商业秘密律师认为其行为既不构成侵犯商业秘密罪, 也不构成贪污罪或侵占罪, 而只应以违法行为对待, 其理由在于: 诚然, 行为人“利用职务之便”“非法占有”本单位特定的商业秘密的行为确实具有贪污或侵占的性质, 但作为无形财产的商业秘密并不具有作为贪污罪、侵占罪犯罪对象的财物的一般属性, 商业秘密在进入流通领域或被实际利用之前, 很难计算其实际价值, 显然, 依据贪污罪、侵占罪构成犯罪的量化标准和处罚轻重的依据就难以对“利用职务之便”“非法占有”商业秘密的行为“计赃定罪”，“计赃论刑”。故长昊商业秘密律师以为对于前述第 1、2 种行为不宜认定为贪污罪或侵占罪。 (三) 本罪与假冒专利罪的界限 所谓假冒专利罪, 是指违反专利管理法规, 假冒他人专利, 情节严重的行为。两罪的主要区别表现在: 1本罪侵犯的客体是商业秘密所有人的保密权和相关的经济利益; 假冒专利罪所侵犯的客体, 是国家的专利管理制度和专利权人对专利的专用权。 2本罪的犯罪对象是商业秘密, 商业秘密不具有公开性, 因而只存在泄露和窃密的可能; 假冒专利罪的犯罪对象是他人已取得的专利, 专利具有公开性, 因而可能被假冒; 3本罪的客观行为方式是“以盗 窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密” , 或者非法地“披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密” ; 假冒专利罪的行为方式是假冒他人专利, 即未经权利人许可, 擅自使用他人的专利标志 或专利号, 冒充他人专利产品或专利方法的行为。 4行为成立犯罪的标准不同, 表现在构成本罪, 法律规定必须“给商业秘密权利人造成重大损失” , 一般 指使权利人在财产上遭受重大损失的, 或者使权利人丧失竞争能力、导致其亏损、破产的, 等等; 假冒他人专利构成犯罪, 法律规定必须“情节严重” , 主要指假冒他人专利违法所得数额较大的, 多次假冒他人专利经专利权人阻止仍不改正的, 因假冒专利造成国内外恶劣政治影响的, 等等。 （四）侵犯商业秘密罪与非法获取国家秘密罪的关系。 所谓非法获取国家秘密罪, 是指以窃取、刺探、收买的方法, 非法获取国家秘密的行为。两罪相比较, 既有区别又有联系。主要区别表现在: 1本罪侵犯的直接客体是商业秘密所有人的保密权和相关的经济利益; 非法获取国家秘密罪所侵犯的直接客体是国家对国家秘密的管理秩序; 由此决定两罪的同类客体也有所不同; 2本罪的犯罪对象是商业秘密; 后罪的犯罪对象是国家秘密; 即是指关系国家的安全和利益, 依照法律程序规定, 在一定时间内只限一定范围内的人员知悉的事项。3本罪的客观行为, 除了以“盗窃、利诱、胁迫”方式获取商业秘密, 以及各种非法地“披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”外, 还包括以“其他不正当手段”获取商业秘密; 后罪则只限于“以窃取、刺探、收买”的方式获取国家秘密。4本罪的主体, 既可以是单位, 也可以是自然人; 后罪的主体只能是自然人。5本罪是结果犯，行为构成犯罪必须“给权利人造成重大损失” , 后罪是行为犯, 亦即行为人 只要实施了“窃取、刺探、收买”国家秘密的行为, 就成立犯罪既遂。 两罪的主要联系表现在, 当行为人以窃取、刺探或收买的方式非法获取的某项商业秘密, 同时又是国家秘密时, 两罪因犯罪对象、行为方式上的重合而发生法条竞合, 在这种情形下, 选择法律适用时, 原则上首先应根据特别法优于普通法的原则, 对行为人以侵犯商业秘密罪论处; 但若行为人侵犯商业秘密却并未给权利人造成重大损失时, 由于此时的商业秘密既然同时又是国家秘密, 因而行为的社会危害性则不仅仅表现在商业秘密一方面, 同时还包括了对国家保密制度的破坏。另一方面, 从行为成立犯罪既遂的规定性看, 本罪是结果犯, 非法获取国家秘密罪是行为犯, 显然, 从刑法的打击面上看, 行为犯重于结果犯, 因此, 在这种情形下, 选择法律适用时, 根据重法优于轻法的原则, 对行为人应以非法获取国家秘密罪论处。