方法发明专利侵权认定及维权新思路
方法发明专利侵权认定及维权新思路----甘肃中顺石化公司与遵义广力公司、云南驰宏公司侵害发明专利权纠纷案
【典型意义】
由于技术方法实施的即时性和嗣后难以还原性，若机械的理解和适用谁主张谁举证原则，方法发明专利人将面临举证不能的败诉后果。本案一审法院创造性的提出了技术方法说明义务，并进一步将被告作出的技术说明作为被告明确的主张予以确定，并且合理的得出“非此即彼”的法律效果——即本案被控侵权技术方法只能是原告专利方法或被告说明的技术方法中的一项。这就为查明争议的关键法律事实限定了一个明确的范围，然后根据现有证据得出贴近原告专利方法的结论。而贴近标准亦是一种有针对性的创新标准，与传统盖然性标准评判思路不同，贴近是指案件证据反映出的种种被控侵权技术方法的实施特征（交易结算特征、技术实施特征和技术验收特征）和相关线索更加符合实施原告专利方法还是被告技术方法的可能显现的特征，它亦是一类基于事物运行发展盖然性的推理，是司法审判技术和理念的创新性尝试。
【案情简介】
原告甘肃中顺石化公司拥有名称为“罐体成膜注胶堵漏方法”的发明专利，主要应用于贮藏腐蚀性液体的罐体的修补及堵漏技术领域，该专利方法的技术创新点在于通过在罐体外部打孔注胶的方法，使贮藏腐蚀性液体的罐体夹层中形成整体胶膜层，籍此堵住漏点，采用此专利方法不须测定设备漏点，不须停止设备运行，不须进入设备内部施工，改善了现有技术缺陷，堵漏效率高。
原告运用该专利技术为国内化工企业提供专业的设备堵漏服务，被告云南驰宏公司为其服务客户。在为云南驰宏公司提供堵漏服务时，原告派其员工吴某作为施工代表，吴某熟悉原告的堵漏技术以及云南驰宏公司每年定期的服务需求。随后吴某离职成立了被告遵义广力公司，同样提供设备堵漏服务，与原告在同一市场竞争。2014年3月，遵义广力公司取代原告及原告授权的关联企业与云南驰宏公司订立了设备堵漏服务，原告了解此情况后认定遵义广力公司采用其专利方法，遂组织相关证据诉至法院。起诉后，原告申请法院证据保全，法院赴云南驰宏公司设备所在地对设备（硫酸罐槽）上遗留的堵漏痕迹进行了证据保全，但遗留痕迹已经不能完整反映出确切的施工方法。遵义广力公司否认其使用了原告专利方法，提出其采用了另一套堵漏方法的抗辩，该方法系由施工人员进入设备内部，测定被腐蚀破坏的瓷砖和缝隙，采用人工倒胶的方法，对被腐蚀的部分进行补漏。云南驰宏公司则称其并不知晓原告和遵义广力公司为其设备堵漏时采用的技术方法以及是否有专利保护。
本案现有证据能够证明遵义广力公司存有实施原告专利方法的可能性，而原告已经穷尽其举证能力（包括申请法院证据保全），但无法还原或查明被控侵权设备堵漏施工方法的技术特征。此时，一审法院要求被告遵义广力公司说明其使用技术方法的内容，并将被告所述的技术方法与被控侵权技术方法一致作为被告确定主张，在此基础上，通过分析比较被告所述技术方法与原告专利技术方法，查证哪一项技术方案更符合从现有证据线索中显现出来的技术实施、技术验收和交易结算等特征。
经详细分析审查，可以显见现有证据中披露和反映出的情况与原告专利方法应有的交易结算特征、技术实施特征和技术验收特征相符，与被告所述的技术方法应有的交易结算特征、技术实施特征、技术验收特征和辩辞说法不相符。而且设备上遗留的痕迹特征与被告所印制散发的经营宣传册中所描述的技术特征也更加贴近原告专利方法。至此一审法院判定，被控侵权技术方法与原告专利技术方法相同具有高度的盖然性，被告遵义广力公司实施了落入原告专利保护范围的技术方法构成侵权，应承担相应的法律责任。
【律师工作】
1、诉讼策略的确定。本案中原告与两被告的关系比较复杂且案情较为特殊，本案中的直接侵权人（堵漏服务施工方）为遵义广力公司，而云南驰宏公司作为接受施工服务的一方，并未直接侵犯原告的专利权。但是，由于遵义广力公司的侵权行为已经结束，而与本案直接相关的施工现场处于云南驰宏公司的控制范围，为便于后期的案件取证工作及相关诉讼策略的顺利施行，原告及代理律师决定以遵义广力公司和云南驰宏公司作为共同被告提起诉讼，并顺利完成了证据保全工作且该证据获得了合议庭的认可，案件最终取得了胜诉的结果，有效维护了权利人的合法权益。
2、充分利用各种取证手段。由于技术方法实施具有即时性和嗣后难以还原性的特点，本案中遵义广力公司的侵权行为（堵漏施工过程）已经结束，导致本案无法通过常规手段对遵义广力公司的侵权行为进行证据固定，只能另辟新的思路。经过对涉案专利的深入研究以及与原告发明人的多次沟通，发现涉案专利在实施过程中必然会在罐体上遗留下多种显著的技术实施特征（包括打孔、注胶痕迹、螺栓等），在此基础上制定了详细的证据保全流程及策略，及时申请法院对施工现场的相关罐体上的技术实施特征进行证据保全，形成了详细的证据保全笔录及现场照片、视频资料，为庭审过程中查明案件事实提供了重要的依据。
3、多领域专业人员共同协作。本案为专业程度较高的专利侵权案件，既涉及到专业的技术内容，又涉及到法律的具体运用。张瑞杰律师团队作为一个集民商事诉讼、企业法律顾问、专利代理、商标申请、版权登记、知识产权维权打假、知识产权战略规划的专业化律师团队，拥有包括诉讼律师、专利代理人、商标代理人、知识产权咨询顾问在内的各领域专业人员，便于在案件处理过程中展开充分的讨论、沟通，制定详尽的诉讼策略，为包括专利诉讼在内的专业性较高的案件的处理提供有力的保障。
【工作成果摘录】
（代理词）关于被告侵权事实
1、被告在施工过程中采用的方法完全落入了涉案专利的保护范围
结合现有证据（包括现场勘验结果）及本领域技术人员已知的公知常识，证明被告一在注胶堵漏施工过程中实施了对设备（硫酸罐槽）进行冲洗的步骤、对设备（硫酸罐槽）外壁分界区的步骤、在界区内打注胶孔步骤、对打好的注胶孔进行过丝处理的步骤、对注胶孔标号及利用注胶泵及注胶管通过注胶孔向设备内部进行注胶的步骤、注胶完毕后安装螺丝的步骤及胶液固化步骤，落入了是涉案专利的保护范围。
2、被告的抗辩理由不成立
被告辩称的维修施工方法与涉案专利记载的技术方案不同的抗辩理由与事实不符，主要分为以下几个方面：一是被告辩称的维修施工方法与涉案专利记载的技术方案存在的区别不成立；二是被告辩称的维修施工方法本身存在前后矛盾，无法实施的缺陷；三是被告辩称的维修施工方法与包括保全证据在内的现有证据相矛盾，并非被告在侵权施工现场所应用的维修施工方法。
详细论述部分（略）……
综上所述，一方面，从对被告提供的施工方法的分析足以证明被告提供的施工方法是严重违背科学常识、不可能在实际施工过程中实施、不具备可实施性，无法实现注胶堵漏施工；另一方面，根据证据保全现场勘验结果分析，被告提供的施工方法与现场勘验结果相矛盾，也足以证明被告在侵权施工过程中并非利用其所谓的维修施工方法进行施工的。由此可知，被告提供的所谓维修施工方法是被告为了逃避侵权责任而编造出来的前后矛盾、漏洞百出的施工方法。
3、被告拒不提供利于查清案件事实的关键性证据，依法应当承担相应的不利法律后果
现有证据明确表明两被告之间签订的《生产设备维修合同》包含名称为《技术协议》的附件，且被告在施工过程中应当按照该《技术协议》记载的堵漏方法进行施工作业，构成利于查清本案事实的关键性证据。但是，在原告及合议庭的多次要求下，被告仍以无上述协议为由拒不提供。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。两被告拒不提供利于查清案件事实的关键性证据，依法应当承担相应的不利法律后果，依法应当推定原告的主张成立。
最高人民法院2013民申字第309号《民事裁定书》，对于被诉侵权人拒不提供证据的，最高人民法院认为，在专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法的情况下，根据案件具体情况，结合已知事实及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大，被诉侵权人拒不配合法院调查收集证据或者保全证据的，可以推定被诉侵权人使用了该专利方法。本案中，结合证据保全证据、原告、被告提交的证据，根据民事证据“高度盖然性”的证明标准，足以证明被告一施工过程中使用的就是原告的专利方法。同时被告拒不提供对于查清案件事实的关键性证据，应当推定被告使用了涉案专利方法。
综上所述，从涉案专利权利要求1记载的技术特征与现有证据证实的被告使用的施工方法进行比对，被告的施工方法已全部落入原告享有专利权的专利方法的保护范围。同时，被告的抗辩理由不具有可操作性，与基本的科学道理相悖，与现有证据互相矛盾，其抗辩理由不能成立。
【律师点评】
根据《民事诉讼法》第七条规定，人民法院应当在查明案件争议事实的基础上对案件作出公正的裁判。当事人负举证责任不应成为合议庭履行审判职责、查明争议法律事实的障碍，合议庭应当根据具体案情，运用诉讼义务设定权与分配权，尽力查明事实或为查明事实创造便利、可行的条件，从而实现公正裁判，维护民事权利。
本案中，原告主张的权利是方法发明专利权，方法发明若被他人不经许可实施通常会有如下表现：一、实施行为不公开，由实施者掌控；二、实施完毕后，行为表征很可能部分或者完全消失，技术方法不可还原再现。专利权人因此常常陷入举证困境。所以，当案件审理遭遇技术不可还原再现的困境时，人民法院应当引入公平有效的诉讼义务规则，力争查明争议法律事实，为公正裁判案件打下基础。那么，当专利权人穷尽其所能（包括申请法院证据保全等帮助举证措施）仍不能查明被控侵权技术方法，若现有证据能证明被告有可能实施其专利方法但尚未达到高度盖然性标准时，人民法院应当行使事实查明职权，启动对被控侵权技术方法的查明程序。具体方法是，要求实施被控侵权技术方法或者掌握该技术方法的当事人说明技术内容。从掌握证据的必然性和查明事实的必要性来看，让当事人负担此项诉讼义务谓为公平，且对查明事实最为有效。不履行此诉讼义务虽然不直接导致败诉后果，但是若无合理理由拒不履行义务，人民法院有权将此情节作为加强现有证据证明力的因素，进而推定原告主张的事实成立。
通常情况下，基于诉讼利益所趋，被告不可能自认使用了原告专利方法，而接受被控侵权技术方法服务者因只关注技术实施效果而不关系技术方法本身，抑或担心遭受责任牵连而不能向法院提供被控技术方法，导致事实查明陷入困境。而若机械地理解和适用提出侵权主张者负全部举证责任的审理原则，方法发明专利权人将面临举证不能之败诉后果，同时还意味着他在将来维权中必一筹莫展，相反向其他不良竞争者释放出这一的信息：此专利技术尽可不法使用不会遭到法律的制裁。如此司法效果根本不能有效地制止侵权，更难谈适应并支持创新发展的迫切要求。
本案法官深刻地了解到上述问题和困局，为破题重树了查明事实是法院审理案件的前提，论清了查明事实之职责是上位于当事人为其主张负举证责任原则的审判公理。在此司法理念基础上，针对方法发明专利侵权纠纷的特征，创造性地提出了一项新的诉讼义务——技术方法说明义务，并对义务主体、承担义务的前提条件、承担义务的要求和方式以及不承担义务的后果、承担义务后的法律效果进行了严谨的说理解释，初步构建了一整套围绕技术方法说明义务的审理规范。而后，在具体适用于本案时，法官进一步将被告作出的技术说明作为被告明确的主张予以确定，并且合理的得出“非此即彼”的法律效果——即本案被控侵权技术方法只能是原告专利方法和被告说明的技术方法中的一项。这就为查明争议的关键法律事实限定了一个明确的范围，然后根据现有证据得出贴近原告专利方法的结论。而贴近标准亦是一种有针对性的创新标准，与传统盖然性标准评判思路不同，贴近是指案件证据反映出的种种被控侵权技术方法的实施特征和相关线索更加符合实施原告专利方法还是被告技术方法的可能显现的特征，它亦是一类基于事物运行发展盖然性的推理。
