论盗窃信用卡并使用
目次
一、引百
二、“使用”信用卡是否包括出售行为
三、盗窃并使用的对象是否包括伪造、作废的信用卡
四、“盗窃信用卡并使用”的着手和既未遂
五、如何认定盗窃信用卡并使用的共同犯罪
一、引言
我国刑法第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条盗窃罪的规定定罪处罚。就刑法第1%条第3款的性质而言，是属于法律拟制，还是注意规定，不可一概而论，笔者认为需要分两种情况来回答。
第一种情况，行为人盗窃信用卡以后，在ATM机上使用。在这种情况下，通说认为，由于诈骗罪的对象必须是人，机器是不能被骗的，所以在机器上使用盗窃来的信用卡并不符合诈骗罪的基本构造。该行为符合法定的盗窃罪，那么按照盗窃罪定罪处罚，就是一种注意规定。
第二种情况，行为人盗窃信用卡以后在银行柜台或者特约商户使用的，即“对人”使用的情况。这种情况下具有利用信用卡实施诈骗的性质，本应符合诈骗罪，但是法律规定按照盗窃罪定罪处罚，属于法律拟制。这种情况由于是法律拟制的盗窃罪，构成要件与法定盗窃罪的规定不完全相同，其规定在信用卡诈骗罪的条文中，因此有些相关问题具有特殊性。本文就第二种情况展开论述。{1}
二、“使用”信用卡是否包括出售行为
盗窃信用卡后出售给他人的行为，是否应当按盗窃罪定罪处罚。有学者认为，刑法第196条第3款的规定，应当包括盗窃信用卡及其资料出售获利行为。{2}我们认为这种观点值得商榷。
第一，本款的“使用”一词应当从规范的意义上来理解，只有以具有实现法定的信用卡功能、用途的方式进行使用的行为，即可以用信用卡进行交付结算的经济行为才属于本款的使用。
第二，从刑法条款彼此协调一致的整体上来把握，同一种概念一般应做出一致的解释。可以说，在金融领域，刑法对出售和使用做了较为严格的区分。如刑法第171条出售假币罪和第172条使用假币罪。从一般用语上讲，“出售”是在买主知情的情况下进行“公平”交易，买主的乐意是其真实意思表示，买卖双方都明白交易的性质；而“使用”则是一方单方面隐瞒事实真相而骗取利益的行为，使用人是以假充真，在对方不知情的情况下进行的。{3}另外，刑法第196条第1款还规定了另外两种“使用”行为，即“使用伪造的信用卡的”和“使用作废的信用卡的”信用卡诈骗行为，是指按照信用卡的通常使用方法，将伪造或者作废的信用卡作为真实有效的信用卡予以利用，显然这两种行为是不包括销售伪造的或者作废的信用卡的。那么盗窃并使用信用卡也不应该包括出售的行为。
第三，将出售行为排除在使用行为之外，并不会轻纵犯罪。刑法固然没有把出售盗窃得来的信用卡的行为规定为犯罪，但是盗窃信用卡并出售的行为确实具有一定的社会危害性，也不是就一律不予定罪处罚。如果知道别人要冒用信用卡，把盗窃所得的信用卡出售给别人使用的，就构成信用卡诈骗罪的共犯；如果行为人欺骗他人称所售信用卡是其本人的合法有效真卡，使对方信以为真而购买的，则可以（普通）诈骗罪对行为人定罪处罚；如果综合盗窃信用卡的次数和数量及其他情节，符合“多次盗窃”而具备盗窃罪法定条件的，应以盗窃罪定罪处罚。
三、盗窃并使用的对象是否包括伪造、作废的信用卡
有学者认为“盗窃信用卡”是指盗窃真实有效的信用卡，不包括伪卡、废卡。如果盗窃这类无效的信用卡而使用的只能根据其使用行为分别构成使用伪造的信用卡或使用作废的信用卡的情形，不能以盗窃罪论处，{4}我认为，这种观点值得商榷，理由如下：
1.从立法“盗窃信用卡并使用”的表述中也并不能必然得出该信用卡必须真实有效的结论，那么就不能轻易地将信用卡的性质限定为“真实有效”，而应结合第196条中其他几款的内容综合考虑。
2.在信用卡诈骗罪中，使用伪造的信用卡和使用作废的信用卡的，都要求行为人明知，不知道是伪卡、废卡，但知道是他人的信用卡而使用的，属于冒用他人信用卡的行为。这里的“他人”不需要真实存在，只要是相对于行为人本人而言。行为人盗窃得来的信用卡一般情况下是真实有效的，但也存在是伪卡、废卡的情况，行为人不知道盗窃得来的是伪卡、废卡，以使用的意思去骗取财物的，后面的使用行为本符合“冒用他人信用卡”，但是由于行为人实施了盗窃信用卡的行为，主观上仍是“盗窃信用卡并使用”的故意，根据主客观相统一的原则，应认定为盗窃信用卡并使用。
3.盗窃信用卡并使用，其中使用的行为是为了实现窃得的信用卡所能带来的财产价值。信用卡是由银行或其他金融机构根据公民、法人或组织的资信状况，按照信用协议签发给用户的一种特殊凭证，它具有提取现金、购物和消费的功能。由于信用卡只是记名而没有载明金额，因此，严格地说，信用卡还不能认为是有价证券，不能认为谁非法占有了它，谁就非法占有了财产。只有不仅非法占有了信用卡，而且利用信用卡占有了财产，才能认为非法占有了财产，达到一定数额的，才构成侵犯财产的犯罪。行为人窃取信用卡并使用的行为，是行为人盗窃后为实现或保有盗窃所得实益而继续实施的行为，其行为在性质上与前面的盗窃信用卡的行为具有内在的连贯性，也正因为如此，行为人使用自己盗窃的信用卡的行为便具有其自身的特点，与通过捡拾、侵占、购买等其他非法渠道使用真卡和直接使用伪造的、作废的信用卡区别开来。法律将盗窃并使用信用卡的行为拟制为盗窃罪，也正体现了该特殊性。所以，盗窃信用卡，知道是伪卡、废卡而使用的，宜根据刑法第196条第3款的规定构成盗窃罪。
四、“盗窃信用卡并使用”的着手和既未遂
采取何种标准来认定盗窃信用卡并使用的既未遂，理论上一直存在争议，基本的方案主要有三种。
第一，以是否窃得信用卡作为区分盗窃信用卡并使用的既未遂的标准，因为盗窃信用卡的行为是主行为，而之后的冒用信用卡的行为是从行为，是盗窃行为的继续，所以要以主行为是否完成作为行为整体的既遂标准。
第二，盗窃信用卡之后，只要有使用行为就构成盗窃罪既遂，因为盗窃信用卡并使用，是一种复行为犯，只要既实施了盗窃行为，又实施了使用行为，就完全符合了刑法第196条第3款以盗窃罪定罪处罚的全部要件，而不管使用信用卡取得财物与否，都构成盗窃罪的既遂。
第三，盗窃信用卡并使用的，只有用信用卡取得了他人财物或用于经济支付，才能构成盗窃罪既遂。
我们赞同第三种方案。理由如下：
第一种方案，把开始实施盗窃信用卡的行为视为“着手”，对实行行为的理解与着手的认定都采取了形式的客观说。按照该说，实施属于构成要件的行为，和属于构成要件的行为有紧密关系的行为，或开始实施在犯罪计划上，属于构成要件行为之前但和构成要件行为密切相关的行为，就是着手。{5}而这里的“盗窃”和“使用”行为均是刑法第196条第3款中的构成要件里的实行行为，所以可以将开始“盗窃”作为实行行为的着手。但这种观点忽略了该款规定属于法律拟制，而非注意规定。即盗窃信用卡并使用的行为，本应符合信用卡诈骗罪的构成要件，但刑法仍然赋予其盗窃罪的法律后果。{6}因此，该款规定的盗窃罪构成要件与刑法第264条规定的法定盗窃罪的构成要件并不完全一致，后者的盗窃行为就是实行行为，前者盗窃信用卡的行为还难以成立盗窃罪，只有继而再实施使用信用卡的行为，才有成立盗窃罪的可能。因为盗窃罪是侵犯财产罪，而信用卡本身只是一种信用凭证，并不是财物，窃取到信用卡并不等于取得了财物，如果行为人还没有使用所盗窃的信用卡，则被害人记载于信用卡上的财产不会受到损失，也没有现实的、紧迫的危险。如果根据形式客观说，以开始实施盗窃信用卡的行为认定为着手，就会使着手的认定过于提前，前述的行为就可以盗窃（未遂或中止）追究其刑事责任。在盗窃和使用两个行为中间有较长时间间隔的情况下，尤其是行为人盗窃了信用卡以后，并没有使用的，也要以盗窃（未遂或中止）追究其刑事责任，显然会扩大刑法处罚范围。
第二种方案，即认为盗窃信用卡之后，只要有使用行为就构成盗窃罪既遂的观点，忽略了财产犯罪的性质。信用卡本身是信用凭证，并不是财物，而盗窃罪是财产犯罪，仍然要以是否取得他人的财物作为犯罪既遂与否的标志。
实质的客观说认为，实行行为是“具有发生结果的一定程度以上的危险性”的行为。或者说，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为，{7}那么，实行行为的着手就是开始实施具有侵害法益的紧迫危险性的行为。据此，行为人开始实施使用盗窃的信用卡的行为，具有对被害人记载于信用卡的财产造成损失的紧迫危险性。因此，在这里开始实施“使用”行为，就是实行的着手。这样认定着手是妥当的。它克服了使着手过于提前的不合理性，也避免了使实行过程延续太长的弊端，同时也为判断盗窃罪既遂未遂提供了标准。如果使用盗窃的信用卡取得了他人的财物或者用于经济支付，消费结算等，就构成了犯罪既遂；反之，在使用中被他人识破而未能取得他人的财物或者用于经济支付，消费结算等，应认定为犯罪未遂。司法解释根据行为人盗窃信用卡后使用的数额来认定盗窃数额，与这一理论观点是相适应的。{8}
五、如何认定盗窃信用卡并使用的共同犯罪
盗窃信用卡并使用的共同犯罪具有特殊性。因为刑法第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”要求盗窃和使用的行为专属于一人，这里遇到的问题是：没有盗窃信用卡的人与盗窃了信用卡的人共同实施之后的“使用”行为时，应当如何处理？
下面分几种情况论述：
(一）二人以上共同盗窃信用卡以后使用的，是典型的共同犯罪，按照第196条第3款定罪处罚。
(二）行为人盗窃信用卡以后，让第三人去使用信用卡的，需要分情况讨论：
1.第三人未满16周岁，由于未达盗窃罪的刑事责任年龄，没有规范意识，只是充当了前者的犯罪工具，行为人属于间接正犯，构成盗窃罪。
2.第三人已满16周岁，且精神正常，也要分情况讨论：
(1)第三人不知道该信用卡是行为人盗窃得来的情况，还存在两种情况：
第一，行为人告知第三人信用卡是自己合法取得的有效真卡，并请其代为使用，第三人信以为真代其使用该信用卡。在这种情况下，行为人属于利用没有过错的人的行为，仍属于间接正犯，构成盗窃罪，而第三人的主观认识内容只是代为处理事务，不构成犯罪。
第二，行为人告知第三人信用卡是自己通过捡拾、侵占、购买等其他非法渠道得来的，并请其代为使用，第三人信以为真代其使用该信用卡。由于行为人与第三人的主观故意内容是不一样的，行为人是出于“盗窃并使用信用卡”的故意，第三人是出于“冒用信用卡”的故意实施使用行为，这种情况属于共犯的错误，有身份者与无身份者共同犯罪，法律根据主体特殊身份之有无分别规定为身份犯与非身份犯，而无身份者对有身份者的身份并不明知的，二者就非身份犯成立共犯，对有身份者则以身份犯定罪处罚。由于认为盗窃并使用信用卡原本符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，但因法律拟制为盗窃罪，所以，这种情况属于同一构成要件内的错误，两者成立信用卡诈骗罪的共同犯罪，但是由于行为人另外符合法律拟制的规定，所以行为人按照盗窃罪定罪处罚。
(2)第三人知道该信用卡是行为人盗窃得来的情况。即行为人告知第三人信用卡是自己盗窃得来的，并请其代为使用，第三人代行为人去使用信用卡。行为人的行为符合“盗窃信用卡并使用”的法律拟制规定，故成立盗窃罪，而第三人是否对行为人先前实施的盗窃行为负责，与行为人构成盗窃罪共同犯罪，有的学者认为这属于“继承的共同正犯”的问题，{9}根据部分犯罪共同说关于继承的共同正犯的理论，认定为共同正犯。笔者的疑问在于：“所谓继承的共同正犯，是指某人（先行者）已着手实施特定的犯罪，在实行行为尚未全部终了的时候，其他的人（后行者）明知该事实而参与犯罪，通过和先行者的意思沟通，单独将剩下的实行行为实施完毕，或者和先行者共同完成犯罪的情况。”{10}即成立继承的共同正犯有一个要件是要求先行为人已经实施了一部分实行行为，而盗窃信用卡并使用的实行行为是之后的使用行为，行为人先前实施的盗窃信用卡的行为并不是第196条第3款规定的实行行为，那么对此就不能适用继承的共同正犯的理论。但是，后行为人不是在先行为人已经实施了一部分实行行为之后，而是在先行为人实施了预备行为之后就已经加入进来与先行为人共同开始实施实行行为，如果根据继承的共同正犯的理论都能认定为共同正犯，那么“举轻以明重”的话，就更应该认定为共同正犯了。
然而，主张用继承的共同正犯理论来解决这个问题的学者却又指出如果刑法不设第196条第3款之规定，也就不会出现所谓‘继承的共同正犯’之类的复杂问题，在盗窃信用卡并使用的共同犯罪案件的处理上，也不会出现上述种种难题。从这种意义上而言，该条款也有废除的必要。”{11}笔者认为，用继承的共同正犯理论来解决盗窃信用卡并使用的共同犯罪的确不合适，但是就此认定立法的规定不合理而应废除的主张却过于轻率，理论上应该尽力为该款的规定寻求合理的依据。
刑法第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”要求盗窃和使用的行为专属于一人，换言之，本款的使用者要求同时也是窃得者，笔者认为可以把“信用卡窃得者”理解为身份，适用共犯与身份的理论来解决这个问题。借鉴日本的刑法理论，“刑法上所说的身份，不仅限于男女性别、本国人和外国人的差别、亲属关系、公务员资格等，而是指凡是和一定犯罪行为有关的人身关系的特殊地位或状态。”{12}第三人是在知道行为人交付的信用卡系盗窃得来而代行为人使用该信用卡的，由于第三人没有“信用卡窃得者”这个身份，这属于有身份的人利用没有身份的人的故意行为，也叫利用“没有身份的故意工具”，问题是有身份的人能否将没有身份的人作为工具加以利用而实现犯罪，学说上，有的认为成立间接正犯，有的认为成立共同正犯，有的认为成立教唆犯，不尽一致。笔者认为“故意”和“工具”并不是绝对对立的，换言之，被利用人即使有故意的情况下也可能因没有特定的身份而被作为工具加以利用，只是，成立的范围需要限定，“由于能够将没有身份的人按照自己的意志加以利用，所以，在比较窄的范围之内，有可能成立间接正犯。在这种场合，利用人是间接正犯，被利用人是帮助犯”。{13}“在成立间接正犯的同时，并不妨碍被利用者成立帮助犯”。{14}笔者认为在这种情况下，可以认定行为人的盗窃并使用信用卡（盗窃罪）的间接正犯，第三人是帮助犯。
(三）行为人盗窃信用卡以后，不打算使用，但第三人教唆行为人去使用信用卡的，分两种情况讨论：
1.行为人只是告诉第三人自己捡到信用卡但并不想使用，第三人信以为真教唆行为人去使用的。如前所述，由于认为盗窃并使用信用卡原本符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，但由于法律拟制为盗窃罪，所以，这种情况属于同一构成要件内的错误，两者成立信用卡诈骗罪的共同犯罪，但是由于行为人具备“信用卡窃得者”的身份，另外符合法律拟制的规定，所以行为人按照盗窃罪定罪处罚。
2.行为人告诉第三人自己盗窃了信用卡但并不想使用，第三人教唆行为人去使用的。这属于没有身份的人教唆有身份的人实施身份犯罪的情况。问题在于，没有身份的人教唆有身份的人实施身份犯罪时，没有身份的人是否成立该身份犯罪？
笔者认为，没有身份的人，通过教唆有身份的人实施符合身份犯罪的行为而参与了身份犯罪，就侵害了身份犯罪所保护的法益而成为身份犯罪的共犯。正如有的学者所主张的，与一定的身份相联系的特定客体(身份客体）“对身份者只具有相对的专属性：在单独犯的场合，具有专属性，非特定身份者不能破坏特定的身份客体；在共同犯罪的场合，则具有开放性，只要共犯中有一人具备身份，则全体共犯人都具备侵犯身份客体的可能性。”{15}没有身份的人教唆有身份的人实施身份犯罪的情况下，没有身份的人借助了有身份的人的个人因素获得了侵犯身份客体的可能性，与有身份的人共同实施犯罪，就应该成立该身份犯罪的共同犯罪。
