非医学需要的胎儿性别鉴定行为属于非法行医
目次
一、基本案情
二、分歧意见
三、评析意见
一、基本案情
被告人曾某，男，70岁。2000年2月至2002年4月，在未取得卫生行政主管部门核发的《医疗机构执业许可证》的情况下，购买2台B超诊断仪在家中为妇女作胎儿性别鉴定，共鉴定41例。其中，24例为女性胎儿，经鉴定后堕胎。B超鉴定胎儿性别收费每人次30元至250元不等，总共收受鉴定费4500元左右。
二、分歧意见
对于本案的处理，有几种不同观点。
第一种观点认为，不构成犯罪。因为进行非医学需要的胎儿性别鉴定，其目的不是治疗疾病，不属于行医，也就谈不上非法行医。
第二种观点认为，可以非法经营罪论处。因为《人口与计划生育法》第36条明确禁止这种行为，并且行为人的目的在于通过提供胎儿性别鉴定这种服务获利，这种行为显然属于非法经营行为。
第三种观点认为，本案被告人的行为构成非法行医罪。
对于本案，法院以非法行医罪判处被告人曾某有期徒刑一年，并处罚金50000元。
三、评析意见
笔者认为，本案被告人的行为不构成非法经营罪，但构成非法行医罪。因为通过非法鉴定胎儿性别牟利的行为不属于刑法上所讲的非法经营，但属于非法行医。
依照刑法第225条的规定，非法经营罪是指违反国家规定的严重扰乱市场秩序的非法经营行为。本案被告人的行为是否构成非法经营罪，应看是否符合刑法第225条第(3)项的规定。根据这项规定，要求行为是违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。所谓市场秩序，是指国家通过对市场进行调控所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态。为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的行为虽然违反了《人口与计划生育法》，也有盈利性质，但是不符合非法经营罪的客观要件与客体要件，不属于刑法中的非法经营行为。第一，不存在进行非医学需要的胎儿性别鉴定这样一个产业和市场，从而也就不存在对市场秩序的破坏。第二，非医学需要的胎儿性别鉴定行为侵犯的是国家医疗管理秩序和计划生育管理秩序，而不是市场秩序。因此，不构成非法行医罪。
非法行医罪的客观要件是“非法行医”。行医是指从事医疗业务。医疗业务的中心是诊疗，诊疗又可进一步分为诊断与治疗。未取得医生执业资格的人为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定情节严重的行为能否构成非法行医罪，其关键在于能否将这种行为认定为“诊断”，因为这种行为明显不属于“治疗”。对于“诊断”，最通常的理解是指，通过对患者身体状况进行诊察从而对疾病做出判断的行为。卫生部1994年通过的《医疗机构管理条例实施细则》第88条对“诊疗活动”的含义作了这样的解释是指通过各种检查，使用药物、器械以及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”严格按照这种理解，只有患者出于治病的目的所进行的检查才属于诊断的范畴，若不是出于这种目的，则不属于诊断，而非医学需要的胎儿性别鉴定恰恰不是出于一般而言的治疗疾病的目的。诚如此，这类行为就不能认定为非法行医。
但要进一步追问的是：对行医的这种理解能否涵盖现实中已经发生的通常认为属于行医范畴的行为？这种理解是否只是根据有限的经验事实对行医做出的限制性解释？在现实生活中，人们并不会否认这些行为属于行医：对怀疑自己怀孕了的妇女进行检查，以确定其是否已真的怀孕；对入学、入伍、应聘者进行身体检查，以确定其身体状况是否符合要求，等等。在这两类情况下，被检查者的目的并不是治病，只是想了解身体状况，医院也只是通过检查以确定被检查者的身体状况。既如此，就说明对行医以及其中的诊断的通常理解不能涵盖所有事实，是不周延的。只有将诊断理解为通过诊察(包括视诊、问诊、听诊、触诊、检查等）以判断身体状况的行为，并将这种行为也纳入行医的范畴，这两个概念才真实地反映了现实，才是逻辑上周延的概念。而为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，是使用器械对人的身体进行检查以确定其体内的胎儿性别的行为，应当属于诊断行为，属于行医范畴。即使退一步分析，假定前述对诊断和行医的通常理解是恰当的，也可通过扩张解释的方法将“为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定行为”理解为“诊断”，而不违背罪刑法定原则。扩张解释，是指当刑法条文所使用的文字失于狭隘不足以表明刑法的真实意义时，在刑法条文所可能具有的含义范围内扩张其意义，使其符合刑法的真实含义的解释方法。扩张解释方法并不违反罪刑法定原则，这是刑法学界的通说。只要通过扩张解释所得出的结论不超出国民的预测可能性，该结论就是符合立法真实意义的。将利用B超等手段进行非医学的胎儿性别鉴定的行为解释为属于“行医”，并未超出行医这一概念所可能具有的含义，也不会超出一般国民的预测可能，是符合立法本意的。因为在一般人看来，用B超等手段确定胎儿的位置和健康状况与用B超等手段判明胎儿的性别，以及医学需要的胎儿性别鉴定与非医学需要的胎儿性别鉴定，除去其法律性和伦理性，从纯技术角度而言，在性质上是完全相同的。因此，非医学需要的胎儿性别鉴定行为属于行医范畴。另外，《人口与计划生育法》第36条明确禁止“利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定”，显然这种行医行为是非法的，属非法行医。
在本案中，被告人未取得卫生行政主管部门核发的《医疗机构执业许可证》，属于未取得医生执业资格的人，符合非法行医罪的主体要求；被告人进行非医学需要的胎儿性别鉴定行为，属于非法行医；被告人利用B超进行41例非医学需要的胎儿性别鉴定，导致相当数量的女性胎儿被引产，应认定为情节严重。因为利用B超进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致大量女性胎儿被引产，是我国人口出生性别比失调的直接原因，这种行为从根本上影响到我国的人口安全，威胁到我国以后的社会稳定，具有极其严重的社会危害性。因此，被告人的行为构成非法行医罪。
