一、增设非法鉴定胎儿性别罪的必要性

（一）非法鉴定胎儿性别是导致我国出生婴儿性别比严重失调的直接原因之一，具有严重的社会危害性。

所谓出生婴儿性别比，是指每出生百名女婴相对的出生男婴数，它是衡量男女两性人口是否均衡的重要标志。例如，如果某年的出生性别比为105，则表明在该年出生总人口中，每出生100名女婴相对应的男婴出生数为105。1955年10月，联合国在其出版的《用于总体估计的基本数据质量鉴定方法》（手册Ⅱ） (Methods of Appraisal of Quality of Basic Data for Population Estimates, Manual Ⅱ)认为：“出生性别比偏向于男性。一般来说，每出生100名女婴，其男婴出生数置于102～107之间。”从此，出生性别比值下限不低于102、上限不超过107的值域一直被国际社会公认为通常理论值，其他值域则被视为异常。[i]

我国的出生婴儿性别比不仅已经严重背离国际公认的标准，而且有继续升高的迹象。从全国的平均值域看， 1982年全国第三次人口普查的出生婴儿性别比为108.5，1990年全国第四次人口普查时上升到111.3，而2000年全国第五次人口普查时则已达到116.9，超出国际公认的正常范围约10个百分点。从各省、自治区、直辖市的情况看，2000年人口普查数据表明，全国只有西藏和新疆属于正常范围，其余省、自治区、直辖市均超出正常范围，其中最高的海南和广东，分别达到135.6和130.3。[ii]出生婴儿性别比长期偏高必然造成婚姻年龄段男女两性人口的比例失调。出生婴儿性别比越高，婚姻年龄段的男性人口就越“富余”，从而出现男性婚姻竞争加剧，不仅会导致拐卖、收买妇女、儿童等违法犯罪现象的多发，影响家庭稳定，而且也会危害我国社会经济的可持续发展。

孕期非法鉴定胎儿性别，导致相当数量的女性胎儿被人为终止妊娠，是出生婴儿性别比升高的直接原因之一。在我国，特别是在广大的农村地区，“重男轻女”的封建思想根深蒂固，“养子防老”的传统观念很难在短期内消除。正因如此，孕期非法鉴定胎儿性别在一些地区屡禁不止，许多孕妇或自愿或被迫在孕期进行胎儿性别鉴定，对女性胎儿终止妊娠，从而人为造成了出生婴儿性别比的严重失调。如，陈某某非法鉴定胎儿性别一案就很能说明问题：陈某某系没有取得医生执业资格的人， 1999年和2002年曾两次因用非法鉴定胎儿性别被行政处罚，但陈某某不思悔改，继续在浙江瑞安、苍南、平阳等地，利用自己购买的便携式B超机为孕妇非法鉴定胎儿性别，并根据鉴别结果收费：经鉴定为男性胎儿的，每人收费1000元；经鉴定为女性胎儿的，每人收费600元。2003年12月至2004年4月间，陈某某共为10名孕妇鉴定胎儿性别，非法获利8000元，其中胎儿鉴定结果为女性的5名孕妇后来全部进行了终止妊娠手术。因此，为了降低出生婴儿性别比，必须从源头上加以治理，严厉打击非法鉴定胎儿性别的行为。[iii]

（二）增设非法鉴定胎儿性别罪是严密刑事法网的现实需要。

早在１９８６年９月１９日，卫生部、国家计生委就曾经联合转发了北京市计生委、卫生局《关于不得任意进行胎儿性别预测的通知》；１９８９年５月，卫生部又专门下发了《关于严禁用医疗技术鉴别胎儿性别和滥用人工授精技术的紧急通知》；1993年4月15日卫生部、国家计划生育委员会再次下发了《关于重申严禁进行胎儿性别预测的通知》。在短短的六、七年间，国家有关主管部门连续下发了三个通知，足见当时非法鉴定胎儿性别这种违法行为的严重程度！根据打击犯罪的需要，最高人民法院、最高人民检察院于1993年11月12日出台了《关于依法严惩破坏计划生育犯罪活动的通知》，明确规定“无业人员、个体行医人员等结伙……擅自为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致多个胎儿引产，破坏计划生育工作，扰乱社会秩序情节严重的，对首要分子以扰乱社会秩序罪追究刑事责任”。这一规定对有效打击非法鉴定胎儿性别的违法犯罪行为发挥了较好的作用。不仅如此，1995年6月1日起施行的《中华人民共和国母婴保健法》首次以法律的形式严禁胎儿性别鉴定。该法第三十二条第二款规定：“严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定，但医学上确有需要的除外”。但随着97刑法的修订施行，对非法鉴定胎儿性别的行为再以聚众扰乱社会秩序罪定罪处罚显然已不符合罪刑法定原则，而修订刑法又没有相应的条文可资适用，因此，尽管2002年9月1日起施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条再次以立法的形式明确规定：“严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定；严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠”，但由于97刑法在立法上的疏漏或歧义，实践中引发了对此类行为罪与非罪的激烈争论。[iv]

有人认为，根据我国现行刑法的有关规定，对非法鉴定胎儿性别这种行为可以非法行医罪定罪处罚，但毋庸置疑，这种做法有二大缺陷：第一，鉴定胎儿性别是否属于“行医”？对“行医”的通常理解，是对疾病进行诊断和治疗。而根据1994年9月1日施行的卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的解释，“诊疗活动”是“指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。显然，进行非医学需要的胎儿性别鉴定是一种与疾病的诊断和治疗无关的活动，因此，将非法鉴定胎儿性别认定为“非法行医”难免有些牵强附会。[v]第二，即便鉴定胎儿性别属于“行医”，由于非法行医罪的主体仅限于“未取得医生执业资格的人”，因此，对有医生执业资格的人非法鉴定胎儿性别的，则无法以非法行医罪定罪处罚。事实上，许多非法鉴定胎儿性别的行为是由医疗卫生单位的医生实施的，有关主管部门的通知清楚地表明了这一点。如，1989年5月9日卫生部在《关于严禁用医疗技术鉴定胎儿性别和滥用人工授精技术的紧急通知》中指出：“医生利用医疗技术进行这方面工作，严重违背医学道德”。1993年4月15日卫生部、国家计划生育委员会《关于重申严禁进行胎儿性别预测的通知》主要也是针对医疗卫生单位的医生的，指出“个别单位对胎儿性别进行预测的现象仍时有发生”。因此，即便将鉴定胎儿性别纳入“行医”的范围，按照现行刑法关于非法行医罪的主体要件，仍将有相当一部分非法鉴定胎儿的行为得不到刑事追究。

综上所述，笔者认为，非法鉴定胎儿性别行为具有严重的社会危害性，而现行刑法对此类行为又缺乏有效的调整，因此有必要增设专门的罪名。

二、非法鉴定胎儿性别罪的概念和特征

笔者认为，非法鉴定胎儿性别罪的概念可以作如下表述：非法鉴定胎儿性别罪是指违反国家规定，进行非医学需要的胎儿性别鉴定，情节严重的行为。它具有以下四个方面的构成特征：

（一）非法鉴定胎儿性别罪的主体是一般主体。凡年满16周岁、具有刑事责任能力的人，无论其是否具有医生执业资格，均可构成本罪的主体。考虑到实践中非法为他人进行胎儿性别鉴定的人主要是自然人，有关医疗保健单位以单位的名义非法为他人鉴定胎儿性别的情形极其罕见，因此，本罪可不规定单位犯罪。

（二）非法鉴定胎儿性别罪在客观方面表现为违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，情节严重的行为。

第一，非法鉴定胎儿性别是违反国家规定的行为，这里的“国家规定”主要是指《母婴保健法》、《人口与计划生育法》、《母婴保健法实施办法》等法律、法规关于严禁进行非医学需要的胎儿性别鉴定的规定。

第二，“非医学需要的胎儿性别鉴定”是相对于“医学需要的胎儿性别鉴定”而言的。根据《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第二十三条第二款规定：“对怀疑胎儿可能为伴性遗传病，需要进行性别鉴定的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门指定的医疗、保健机构按照国务院卫生行政部门的规定进行鉴定”。因此，除“怀疑胎儿可能为伴性遗传病，需要进行性别鉴定”外，其他任何形式的胎儿性别鉴定均属于“非医学需要的胎儿性别鉴定”。对医学需要的胎儿性别鉴定，国家计划生育委员会、卫生部、国家药品监督管理局在《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》（2003年1月1日起实施）中规定了严格的程序：（1）实施医学需要的胎儿性别鉴定的机构必须是经省级人民政府卫生行政部门批准的医疗保健机构，其他任何机构不得进行医学需要的胎儿性别鉴定，更不得进行非医学需要的胎儿性别鉴定；（2）经省级人民政府卫生行政部门批准的医疗保健机构在实施医学需要的胎儿性别鉴定时，应当由实施机构三人以上的专家组集体审核。笔者认为，国家有关主管部门之所以严格规范医学需要的胎儿性别鉴定程序，其目的正是为了防止某些医疗保健人员假借医学需要之名进行非医学需要的胎儿性别鉴定。

第三，非法鉴定胎儿性别的行为只有情节严重，才能以犯罪论处。单纯的鉴定胎儿性别并没有多大的的社会危害性，如，一医生为孕妇鉴定了胎儿性别，但该孕妇毫无“重男轻女”的思想，只是想预先知道胎儿的性别，而且在知道胎儿性别是女性后也没有人工终止妊娠，在这种情况下，虽然鉴定胎儿性别的行为是违法的，但没有产生实质的社会危害，属于情节显著轻微，不应当以犯罪论处。然而，鉴定胎儿性别一旦与选择性别的人工终止妊娠相结合，就必然会导致严重的社会危害性，我国的出生婴儿性别比之所以大大高于国际公认的正常范围，直接原因之一就是在鉴定胎儿性别后进行选择性别的人工终止妊娠。正如1989年5月9日卫生部在《关于严禁用医疗技术鉴定胎儿性别和滥用人工授精技术的紧急通知》中所指出的：“我国某些地区重男轻女的封建习俗仍十分严重，许多孕妇求助于医疗技术鉴别胎儿性别，致使大量女性胎儿被人工流产，造成男女比例失调”。因此，判断非法鉴定胎儿性别的行为是否“情节严重”，主要应当结合事后孕妇是否进行了人工终止妊娠手术加以认定。根据我国当前出生婴儿性别比男高女低的实际情况，本罪的的“情节严重”主要指非法鉴定胎儿性别后导致女性胎儿被人工终止妊娠的情形。对导致多名女性胎儿被人工终止妊娠的，可作为本罪的特别严重情节。

（三）非法鉴定胎儿性别罪在主观方面表现为故意。如前所述，非法鉴定胎儿性别罪的危害后果通常通过选择性别的人工终止妊娠表现出来，因此，本罪的故意内容可分二个层次。第一，行为人对非法鉴定胎儿性别的行为只能是直接故意，即行为人明知自己的鉴定行为是违法的仍刻意为之；第二，行为人对孕妇事后进行选择性别的人工终止妊娠的心理态度则既可以是直接故意，也可以是间接故意。

（四）非法鉴定胎儿性别罪侵犯的客体是社会管理秩序。鉴于构成本罪主体的主要是医疗保健机构的医务人员以及非法行医人员，因此，可以将本罪归入现行刑法“危害公共卫生罪”一节。

三、非法鉴定胎儿性别罪的处罚

对非法鉴定胎儿性别行为的处罚包括行政处罚和刑事处罚。根据《人口与计划生育法》第三十六条，对进行非医学需要的胎儿性别鉴定的行为，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

对非法鉴定胎儿性别罪的处罚应当包括自由刑和财产刑，特别是对那些非法行医的人员以营利为目的，进行非医学需要的胎儿性别鉴定的，财产刑更是必不可少。为此建议：对情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

综上所述，非法鉴定胎儿性别罪的条文可作如下表述：

第Χ条：违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
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[i] 马瀛通、冯立天等：《中国出生人口性别比研究》，中国人口信息网，网址：www.cpirc.org.cn/yjwx/yjwx_detail.asp?id=33

[ii] 国家统计局：《我国出生婴儿性别比居高不下》，//www.lxjs.net/Article_Print.asp?ArticleID=182

[iii] 计划生育是我国的基本国策，不选择性别的人工终止妊娠在我国合理合法。如果不从源头上打击非法鉴定胎儿性别的行为，在“重男轻女”封建思想仍很严重的情况下，那么，选择性别的人工终止妊娠就不可避免。事实上，有关医疗保健单位在为孕妇人工终止妊娠时也根本不可能知道该孕妇是否选择了胎儿性别。

[iv] 请注意，《母婴保健法》和《人口与计划生育法》二部法律对非法鉴定胎儿性别所用的措辞都是“严禁”，但《刑法》却没有将这种行为明文规定为犯罪。

[v] 在司法实践中，确有一些地方将没有取得医生执业资格的人非法鉴定胎儿性别的行为以非法行医罪追究刑事责任，如前文案例中的陈某某，当地检察院就是以非法行医罪定罪批捕的。但笔者认为，这实属不得已而为之，事实上，当地检察院对本案定性也是有争论的。

朱世洪