根据我国现行的法律规定，一个自然人的生命起自出生，终至死亡，其生命权受到法律的平等保护。换言之，一个尚在母体中妊娠的胎儿还不足以成为法律意义上的人，所以法律并未对母体以何种理由继续妊娠或终止妊娠做出禁止性规定。也就是说，继续妊娠或终止妊娠是国民的自由，至于继续妊娠或终止妊娠的理由，或是因为胎儿的性别，或是因为胎儿的健康，或是因为母体的健康等原因,法律上并无禁止性规定。然而,人类社会就是由男人和女人组成的，男人和女人的比例决定着人类社会繁衍生息的重大变化,上升到法律的高度,这就是法益。如果有人以选择胎儿或男或女为目的,有意的提供选择或男或女的机会,就会使法益受到损害，这是法律所不能容许的。所以,我们应当肯定的说,非法鉴别胎儿性别的行为是违法行为。
在法律体系中有众多的法律部门,刑法是补充法,是其他部门法的保障法。一个侵害法益的行为,如果其他部门法不能充分的保护法益,不足以抑制违法行为时,我们才能选择刑法予以保护或抑制，也就是说,其他部门法是＂第一道防线＂,而刑法是＂第二道防线＂,这就是刑法的补充性。不仅如此,其他部门法的实施在很大程度上也借助于刑法的保障，这是由于刑法的功能和刑罚的效果所决定的。刑法的一个最大的功能就是国家用最严厉的制裁手段制裁刑事违法行为,其方法包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑,直至剥夺生命权，刑罚的效果就是通过对犯罪人科以刑罚,使其受到刑罚的痛苦,以达到保护法益和预防犯罪的目的。刑法之外的其他部门法却都无一例外的在其各自的领域内担负着调整一定的社会关系,保护一定的法益的责任，当某一法益受到侵害,我们应当首先选择的是调整这一领域的部门法,而只有当该部门法不能充分保护该法益时,或该部门法不足以抑制侵害法益的行为时,才选择刑法加以保护或抑制.这即是刑法的谦抑性,从另一个角度上讲,刑法不是万能之法.
任何确定刑罚处罚的标准,应当认为,只有在符合以下五个条件的情况下,才能将该行为纳入刑法评价的范畴,即以犯罪论处--犯罪化：⒈该行为侵害法益已经非常严重,而且绝大部分人无法容忍,并主张以刑法规制；⒉其他法律不足以抑制该侵害行为,以保护法益；⒊运用刑法规制,不会导致对有益社会的行为同时也予以禁止,不会对国民的自由予以不合理的限制；⒋在刑法上能够对该行为予以客观的评价和认定,以及公平的处理；⒌运用刑法处罚该行为,能够获得预防或抑制该行为的效果。
就非法鉴别胎儿性别的违法行为,无论行为人是个人,医疗机构或其他单位,相关的行政法规即可对该行为予以制裁,并能有效的保护法益,无须将该行为犯罪化。况且,如果将该行为犯罪化,将会使公民选择妊娠的权利受到不合理的限制。
繁衍生息是人类社会的一件大事,运用法律手段规范人的生育状况不但无可厚非,而且十分必要，但将胎儿性别的非法鉴别行为犯罪化,却大可不必.
程军凯
