| 最后，我们要分析我国刑法分则中的一个疑难罪名——巨额财产来源不明罪的危害行为，来例证本文对持有认识的正确性、妥当性。 巨额财产来源不明罪（以下简称本罪）从其被确立那一天起（1988年），就成为困扰学界的一个难题，问题的核心是本罪危害行为内容的厘定。学者发现很难通过传统刑法理论中作为、不作为两种行为方式对该罪危害行为进行厘定和解释： “不作为说”试图在行为人违背了某种“说明来源义务”或“说明来源是合法的义务”的“行为”上，确定本罪的违法性。认为本罪的关键是“本人不能说明其来源是合法的”，“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的”是本罪成立的前提客观条件，引起“说明来源义务”或“说明来源是合法的义务”。{37}其问题是：①本罪违法性实质是国家工作人员拥有差额巨大的不能说明的非法财产，而不是对某种说明义务违反。{38}②本罪的客体是国家工作人员职务活动的廉洁性，而不是某种义务或申报制度，这只能由推定意义上的“国家工作人员拥有差额巨大的非法所得”的行为来侵犯，而不能由本人不履行“说明来源义务”或“说明来源合法义务”来侵犯。③不能从该罪罪状规定中把握出一种完整的、有机的“不作为”基本结构，如难以根据本罪罪状确定一种“特定作为义务”{39}，而“不作为”所需要的“能为”重要环节也无从可考等。这些问题足以说明用不作为来厘定和解释本罪的危害行为内容是困难的。同时，“从立法上又看不出积极的作为”。{40} 这导致“持有说”立场的出台。储槐植先生在我国《刑法》尚未“明文”规定持有型犯罪的情况下，首倡通过“持有”来厘定和解释本罪的危害行为，指出持有是一种与作为、不作为并列的“第三犯罪行为形式”，本罪的本质特征是“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大”，就是一种“持有”；本罪条文中“本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，“仅具有诉讼法和方法论的意义，不是犯罪构成要件的内容。”{41} “持有说”目前在学界日渐有力，巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪的结论，也早已获得权威教材的认可。{42}但是，“持有说”明显在两个方面备受学界批评：①“持有说”认为，国家工作人员持有（或拥有）明显超过其合法收入、差额巨大的财产本身就具有社会危害{43}，国家工作人员“应当为政清廉，公众对拥有超过合法收入的巨额财产的国家工作人员持否定态度是无疑的，这一事实本身就有损政权声誉，具有危害性。”{44}在这点上，一种严厉的批评说“一个人拥有巨额财产本身并不对社会构成任何威胁，不具有社会危害性。”{45}认为国家工作人员拥有明显超出合法收入、差额巨大财产的事实本身就具有社会危害性，不能不说是一种道德“偏见”，是一种典型的有罪推定。{46}②国家工作人员拥有明显超过合法收入、差额巨大的财产，固然是成立本罪的重要基础，但是只有结合“本人不能说明”的情况出现，推定持有对象的非法性，才能构成本罪。也就是说，“如果本人不能说明其来源，差额部分以非法所得论”，尤其是“差额部分以非法所得论”，无论如何是对本罪成立不可缺少的实体“材料”，而不是仅具有诉讼法和方法论的意义。 虽然“持有说”学者对上述批评进行辩解，但都不能将这两点做出令人信服的说明{47}，这使该说也未能为学界普遍接受，而与“不作为说”一起成为当前学界关于本罪危害行为的两种主要解释。 笔者认为，“持有”是一种行为形态，这一点已为目前我国刑事立法所证实。该说通过其“持有”肯定“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”对本罪成立的关键意义，符合本罪的立法主旨，特别是权威教材承认本罪是一种持有型犯罪，至少肯定了“持有说”的解释方向。对此，笔者也持肯定的态度。但是该说在上述问题的处理上确实不当，这种“不当”不在于“该说”运用“持有”来厘定和解释本罪的危害行为，而在于该说错误地把握了持有的内涵，认为“持有”本身具有“危害性”，从而导致对本罪的危害行为出现了一定错误的解读。具体而言，在“持有说”看来，持有本身是一种危害行为，国家工作人员拥有差额巨大的财产是一种持有，也就成为一种危害行为，已经满足了本罪的成立要求，因此“本人不能说明来源是合法的，差额部分以违法所得论”，就是“多余的”，应被排除在实体构成之外。{48}如果根据本文厘定的持有概念，我们就能对本罪危害行为进行恰如其分、无可辩驳的说明。 概而言之，持有本身是价值无涉的，不能单独成为一种危害行为，因此国家工作人员拥有差额巨大财产的行为，是持有行为，也不能单独成为本罪危害行为。本罪危害行为应当是一种“非法持有”，这种“非法持有”中的“持有”和“非法”要素，分别蕴含在“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入、差额巨大”和“本人不能说明其来源合法，差额部分以非法所得论”之中：①“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的”财产，表明了国家工作人员对差额巨大财产的控制、支配关系，就是一种价值无涉的持有行为。这种价值无涉的“持有”或者说“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入、差额巨大”的“行为”本身，不能独立成为本罪的危害行为，但是，它构成了本罪成立的客观基础和行为基础。本罪及其危害行为的成立还需其他规范性要素。②“本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”为本罪及其危害行为的成立提供了规范性内容——“非法性”。与前述规定结合，就产生了本罪危害行为——“非法持有”。 立法者规定“本人不能说明来源是合法的”的目的，不是将其本身作为谴责对象，而是根据这一事实进行“差额部分以非法所得论”的推定，其直接效果是赋予“差额巨大财产”的非法性，最终是赋予持有行为的非法性，因为财产本身无所谓非法与合法，与一定的持有人相关联才产生这一问题，持有非法的差额巨大所得，其实就是“非法持有”差额巨大所得。所以，立法者通过上述规定所要达到的本罪真实含义是：国家工作人员“非法持有”差额巨大财产。可见，本罪真正的危害行为应当是“非法持有”。 所以，本罪的危害行为，不能仅从条文规定层面进行厘定，既不是仅指“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的”的“事实”（如“持有说”），也并非主要是指“本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”（如“不作为说”），而是针对隐藏在二者背后的一种法律拟制的“非法持有”行为。立法者通过“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的”表达了一种价值无涉的持有行为，而“本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，提供了本罪危害行为的规范性侧面——“非法性”，其中“本人不能说明其来源是合法的”的事实，不过是“非法性”的现实表征。 为什么立法者不直接规定这种“非法持有”行为呢？笔者认为：①一般认为，本罪的立法动机在于实务上难以查明某些国家工作人员的差额巨大财产来源，特别是难以查明这些财产来源的“非法性”。为了严密刑事法网、防止放纵犯罪，以可证明国家工作人员拥有差额巨大财产的事实为基础，立法者运用立法推定的技术，创立本罪这种堵截性的罪名。在这里，“非法”只能是一种抽象的、推定的结论，因为其本来就是不可查证的，否则，就可以直接按照贪污、贿赂等相关犯罪处理。②要通过“推定”得到“非法”，立法者不能凭空而为，也不能仅基于国家工作人员持有明显超过合法收入、差额巨大的财产，就推定为“非法”，还需要另行寻找事实或理由，这就是“本人不能说明其来源是合法的”。而“本人不能说明其来源是合法的”的事实出现，必须存在两个前提，一是事实前提，即已经提到的国家工作人员持有明显超过合法收入、差额巨大的财产；二是制度前提，即立法者为此例外地在刑法典中确立一种行政规范，“可以责令其说明来源”，赋予有权机关责令“本人”说明来源的权力。在这两个前提下，“如果本人不能说明其来源是合法的”，就推定其非法持有差额巨大财产，从而构成本罪。这就是本罪条文规定形成的内在机理。 把本罪的危害行为厘定为“非法持有”，能够使本罪罪状内容得到充分合理的解释，能够揭示本罪的本质即“非法持有明显超出合法收入、差额巨大的财产”，也使本罪符合我国刑法中持有型犯罪的典型体征，即“非法持有X X”，所以应当是该问题的唯一正解，而这种正解离不开一种价值无涉的关系持有概念。 |
