【摘要】巨额财产来源不明罪在理论上研究甚多，但分歧也甚多，其中尤以该罪行为本质的分歧为甚。《刑法修正案（七）》修改后，因为对该罪行为本质的不同理解而产生不同的判决，给巨额财产来源不明罪行为本质的研究提供了新的素材，也由此对已有的有关巨额财产来源不明的行为本质理论提供了实践检示的机会。经过实践检示，该罪的行为本质不是“不能说明”，而是拥有巨额不明来源财产的行为。
【关键词】巨额财产来源不明；本质；实践检示
一、巨额财产来源不明罪修改引发的法律适用分歧
2009年2月28日，全国人大常委会制定并通过了《刑法修正案（七）》，将巨额财产来源不明罪法定最高刑从原先的5年有期徒刑提高到5年以上10年以下有期徒刑。毋庸置疑，法定刑的提高增强了对巨额财产来源不明罪的惩处力度，满足了整个社会对官员贪污、贿赂腐败犯罪严厉惩处的愿望。但是也由此产生了《刑法修正案（七）》颁布施行前拥有巨额来源不明财产的情况是否可以适用新法的问题。近期所遇案例是该问题研究的最好的素材。
2009年7月，经上海市某区检察机关立案侦查查明，被告人徐某利用其担任某局处长的职务便利为他人谋利，收受他人财物达90余万元。同时检察机关在侦查过程中发现其拥有800余万元不能说明来源的巨额财产。检察机关遂以徐某犯受贿和巨额财产来源不明两罪向法院提起公诉，并要求按照《刑法修正案（七）》的规定对巨额财产来源不明罪惩处。在法庭审理中，辩护人根据被告人的不明来源财产在《刑法修正案（七）》颁布前即已形成的事实，认为不应适用修改后的法定刑，而应当适用原法律规定，即在5年以下处刑。一审法院在判决书中采纳了辩护人的辩护意见，对该罪在法定刑5年以下进行判处。一审判决后，检察机关不服该项判决提出了抗诉。认为巨额财产差额的形成仅是构成巨额财产来源不明罪的前提条件，而行为人不能说明财产来源的行为才是构成该罪的实质要件，因此认为被告人不能说明财产来源的行为发生时间是在2009年7月案发后，应当适用《刑法修正案（七）》修改后的巨额财产来源不明罪法条，判处5年以上10年以下有期徒刑。二审法院经过审理后，判决支持检察机关的抗诉意见。
无独有偶，近期湖南的某基层法院对同类巨额财产来源不明案作出了与前述案件的一审判决相同而与二审判决截然不同的判决。2011年4月，湖南株洲市芦淞区人民法院依法对原湘潭市人大常委会党组成员、秘书长（正处级）陈喜兰案作出一审判决：以受贿罪判处被告人陈喜兰有期徒刑9年；以巨额财产来源不明罪判处被告人陈喜兰有期徒刑1年；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑9年6个月。其案件事实是：从2001年至2007年11月，陈喜兰在其担任湘潭市商业银行董事长、党委书记期间，在发放贷款、基建装修工程发包过程中，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计183.94616万元人民币，5000元美金。此外，陈喜兰在案发时对人民币216.017902万元、美金2000元的财产不能说明其合法来源。法院审理后认为，陈喜兰的家庭财产及日常开支尚有人民币216.017902万元、美金2000元不能说明合法来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪。[1]该案巨额来源不明财产的形成时间在2007年年底前，案发时间发生在《刑法修正案（七）》施行以后，但适用的却是《刑法修正案（七）》颁布前的法律规定。
很显然，同样的巨额财产来源不明罪，同样的在《刑法修正案（七）》颁布实施前形成巨额财产，同样是《刑法修正案（七）》施行后案发，同为《刑法修正案（七）》施行后的法律适用，前者最终适用《刑法修正案（七）》修改后的法定刑，后者则适用修改前的法定刑，两者差别也由此可见。问题直接体现为修正后的法条是否适用于上述案件，但根本的分歧在于，巨额财产来源不明罪的行为本质究竟是什么。正是对行为本质认识差别，最终导致法条适用的分歧。
二、巨额财产来源不明罪法条适用分歧的行为本质理论溯源
众所周知，法律适用的基础是行为发生的时间。当存在有新、旧两种法条规定的情况下，是适用旧法还是适用新法，根本的因素只有一个，那就是行为发生的时间。当行为发生在新法施行前，将排除新法的适用，除非新法比旧法为轻时新法才可适用。而当犯罪行为发生在新法施行后，新法当可适用。巨额财产来源不明罪的犯罪行为是什么，行为的发生时间是在什么时候，这是决定巨额财产来源不明罪法条适用的唯一依据。
在我国的刑法理论研究中，由于对巨额财产来源不明罪的行为样态看法不同，导致了巨额财产来源不明罪的行为本质的定论不同，行为的发生时间点也不同，进而导致法律适用的差别。对巨额财产来源不明罪的行为样态，理论界的分歧归纳起来，主要有以下几种：
1．持有论。该论认为巨额财产来源不明罪是持有性犯罪，即该罪的行为表现是行为人持有或者拥有超过合法收入且来源不明的财产，法条所规定的，“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的”，是工作程序，绝非实体上的犯罪构成要件。[2]按照该论的主张，巨额财产来源不明罪的客观行为仅仅是行为人拥有或者持有超出其合法收入且来源不明的财产，持有财产的行为即是该罪的本质行为。照此推导，上述两案行为人持有或者拥有超出其合法收入且来源不明的财产的时间，即为该犯罪行为的时间，且均在《刑法修正案（七）》施行前。依据行为只能适用行为时法的基本原理，上述两罪都不能适用案发时已经修改的巨额财产来源不明罪的法条规定，而只能适用修改前的法条规定，即处5年以下有期徒刑或者拘役。
2．不作为论。该论主张巨额财产来源不明罪的行为是不作为犯罪，表现为行为人拥有巨额的财产但却不能说明其来源的合法性，其行为的本质在于“不能说明”。[3]这是巨额财产来源不明罪行为的传统解释。照此推论，由于行为人拥有超出其合法收入的巨额财产的事实，必然是在司法机关立案侦查行为人的贪污、贿赂等犯罪事实过程中才被发现，然后才有经司法机关责令其说明而不能说明的行为产生。因此行为人犯罪行为的发生时间，必然是在司法机关立案并查明财产之后。按照该观点进一步推论，上述两案中的巨额财产来源不明罪的“不能说明”行为，因为发生在《刑法修正案（七）》和施行之后，因此都应当适用修改后的法定刑，即5年以上10年以下处刑。
3．复合行为论。该论具体又包括巨额财产来源不明罪是作为与不作为的结合、持有与不作为的结合两种观点。前者是指非法获取巨额财产的作为与拒绝说明财产来源的不作为的结合，[4]后者是指拥有巨额财产的持有和拒不说明财产来源的不作为的结合。[5]上述两种复合行为论，无论是哪一种，都强调巨额财产来源不明罪的客观行为是由巨额财产的获得、拥有和拒不说明财产合法来源的两部分行为组成，因此巨额财产来源不明罪的犯罪行为发生时间始于获得或者拥有财产之时，结束于拒不说明财产来源的定论之时，前后行为的结合是该罪客观行为的整体。源于复合行为论所述的不能说明的行为本身只能是在司法机关查案定论以后才能结束的缘故，因此根据这种理论的进行推理，本文所列的上述两案中的不能说明行为都发生在《刑法修正案（七）》的颁布和施行后，因此都应当适用修改后的巨额财产来源不明罪的法定刑，即应当判处5年以上10年以下的有期徒刑。
正是基于不同的理论基础，司法对巨额财产来源不明罪法条适用不同，最终导致了同案不同判。司法实践中的同案不同判现象时有存在，其原因往往源自于法律规定本身的不明确，致理解差别而形成，或者因为各地掌握的标准不统一。前者如对入罪条件中的情节严重、处罚情节从重、从轻处罚幅度的理解不同，后者如盗窃犯罪数额的不同标准。而上述巨额财产来源不明罪的同案不同判，却纯粹是因为理论的观点分歧所导致，结果的不公平令人感觉显然更强烈。
三、巨额财产来源不明罪行为本质理论的实践检验
就当前的巨额财产来源不明罪的行为本质研究而言，无非是持有论与不作为论的争论。其中不作为论居于主导地位，这在全国众多的刑法学教科书中可以明显表现出来，而持有论在学界的声音则十分微弱。复合行为论是在结合持有论和不作为论两种学说观点基础上的合成，总起来说，它与不作为论都是以不能说明财产来源的合法性为其行为的标志或者行为终点，脱离不了不作为的范畴，可以说是不作为论的进一步发展。因此理论的争议实际就是持有论和不作为论两者的分歧。理论的分歧说明问题的存在和理论研究的必要，但是理论研究的成效并不取决于理论的如何演绎和推导，最能检验理论研究的成果的，只能是实践。我们可以借助于实践来检示这两种理论观点，通过实践的考察来检验两种观点的合理性和不合理性。
虽然不作为论具有主导地位，但这种理论观点很难通过实践的检验，因为此种观点在实践中将产生以下几个无法解决的悖论。
1．先有侦查，再有犯罪的悖论。按照巨额财产来源不明罪不作为论的观点，“不能说明”是该罪行为的本质，因为被告人不能说明财产来源的合法性，所以才有不能说明来源的犯罪行为。然而司法实践告诉我们，巨额财产来源不明罪没有单独的查处，都是伴随着其他犯罪的立案侦查而产生，依附性是该罪查处的最为明显的特点。[6]因此不能说明财产来源的行为只能是在司法机关在对犯罪嫌疑人的贪污、贿赂等犯罪事实进行立案侦查后，发现犯罪嫌疑人有巨额财产，责令犯罪嫌疑人说明该巨额财产的来源，而犯罪嫌疑人又不能说明财产来源的合法性时才能产生。简而言之，侦查行为的启动导致犯罪行为形成。众所周知，司法机关的工作职责就是追查已经发生的犯罪行为，其前提必然是先有犯罪行为的产生，再有司法机关的侦查活动的开始和开展。而巨额财产来源不明罪的行为本质是不作为的观点，将导致的结论，只能是先有侦查活动，再有犯罪行为的产生。
2．司法机关的侦查活动催生犯罪行为产生的悖论。由于不作为论所主张的巨额财产来源不明罪中不能说明财产来源的行为，只能产生在司法机关开展侦查活动查得犯罪嫌疑人有巨额财产，责令犯罪嫌疑人说明财产来源，而犯罪嫌疑人不能说明财产来源之时。也就是先有司法机关的责令，再有犯罪嫌疑人的不能说明行为，如果没有司法机关责令其说明财产来源的侦查活动，就没有嫌疑人的不能说明财产来源的犯罪行为的产生。由此推导的结论只能是，司法机关的侦查活动催生并造就了犯罪嫌疑人的巨额财产来源不明犯罪行为的产生。司法机关不是查办已经产生的犯罪行为，而是催生、造就犯罪行为，这是任何一个国家的法律都不能容忍的。
3．侦查、审查起诉、审判三阶段都产生犯罪行为的悖论。根据法律的规定，犯罪嫌疑人或者被告人能够说明其财产合法来源的，则不能构成犯罪。只有不能说明其财产来源的才能以犯罪认定。如果不作为论所主张的不能说明才是该罪的本质行为，那么可以说行为人的不能说明行为可以发生在侦查、审查起诉和审判的三个阶段，而不仅仅发生在案发时期。因为自侦查部门查得犯罪嫌疑人有巨额财产开始，每一个办理此案的部门依法都有责任责令行为人说明其财产来源，而每一个阶段也都有行为人的不能说明财产来源的行为表现。正是因为犯罪嫌疑人在侦查阶段时经责令说明而不能说明财产的合法来源，被侦查部门移送审查起诉；在审查起诉阶段同样因为经责令说明而行为人不能说明，被检察机关向法院提起公诉；在法院审判阶段也同样是经责令说明，因为行为人的不能说明而被判决构成巨额财产来源不明罪。正是因为行为人在侦查、审查起诉和审判阶段都有不能说明财产来源的行为表现，才有最终的法院有罪判决。由此行为人不能说明财产来源的犯罪行为既可发生在侦查阶段，也可发生在审查起诉阶段，也可发生在法院的一审阶段，更可能发生在法院的二审阶段。易言之，侦查、审查起诉和审判三个阶段都可能产生被告人的不能说明巨额财产来源的犯罪行为。如此，刑事诉讼的侦查、审查起诉和审判三个过程不是查明案件的过程，而是犯罪行为不断产生的过程，这显然与国家设立司法机关的宗旨相悖。
4．法律适用的依据不在于犯罪行为发生时间的早晚，而在于案发时间早晚的悖论。按照不作为论的观点，不能说明财产来源的行为是构成该罪的客观行为，是该罪的实质要件。又因为不能说明财产来源的行为都只能发生在司法机关立案侦查以后，并且是在司法机关查得犯罪嫌疑人有巨额财产的情况下产生，即在案发后产生。因此我们可以看到，居然不是犯罪行为发生的时间早晚是法律适用的依据，而是案发早晚成为法律适用差别的依据。犹如本文所列两案，如果案发时间均是在2009年2月28日《刑法修正案（七）》颁布施行前，那么其不能说明财产来源的行为发生时间也就是在该修正案施行前，其巨额财产来源不明犯罪所适用的必然是《刑法修正案（七）》施行前的法律规定，即处5年以下的有期徒刑或者拘役。反之，如果上述两案案发的时间是在《刑法修正案（七）》颁布施行后，其不能说明财产来源的行为也就是在该修正案颁布施行后，将适用该修正案所规定的应判处5年以上10年以下有期徒刑。也就是说对被告人处刑的依据，不在于犯罪行为实施的时间早晚，而在于案发的时间早晚。综观我国刑法所规定的对各项犯罪的处刑的规定，绝不可能因为案发的早晚而有差别，如10年前发生的故意杀人犯罪行为，在该犯罪行为实施不久后即时查办的判刑与10年后的今天才查办的判刑，都是相同的。不可能因为案发时间相差10年而有处罚的差别。唯一能够有差别的，其前提必定是新法的处罚比旧法处罚更轻。对犯罪行为的判刑不可能因案发早晚而有差别，这是我国刑法的基本原理。不作为论主张巨额财产来源不明罪的行为在于不能说明财产来源，所导致的结论必然有悖于刑法的基本原理。
5．刑法设置的罪后制度无法适用的悖论。我国刑法针对刑事犯罪的处罚，没有采用完全的报应主义立场，而是兼采教育刑主义。故而根据犯罪行为发生之后的情况，在法律上设置了一些相关制度，例如犯罪后的自首制度，犯罪后的追诉时效制度。允许犯罪人在犯罪后通过自己的一些努力或者行为表现，减轻其先前所犯之罪的责任，或者免除刑事责任的追究。但就巨额财产来源不明罪而言，如果采用不作为论即不能说明是该罪行为本质的观点，将产生的结论只能是刑法所设置的这些制度将无法适用。
首先，自首制度无法适用。不作为论所主张的巨额财产来源不明罪的特点是不能说明其财产来源的合法性，不能说明巨额财产的来源是该罪的实质行为，而且其“不能说明”行为的真正完结时间应当在法院判决以后。由于自首是犯罪以后主动将自己所犯罪行向司法机关供述的表现，由此产生自首的时间必须是在犯罪以后。如前所述，在法院判决宣布以前行为人的不能说明财产来源的犯罪行为还没有完结，而要在判决以后再自首，显然已经失去了自首的时间条件。有的观点在坚持不作为论或者复合行为论的同时认为，行为人向司法机关主动供述自己拥有巨额来源不明的财产的行为，应当属于自首。[7]这种观点与其所主张的不作为论和复合行为论观点自相矛盾，完全是机械地照搬自首规定。须知，犯罪行为发生前的自首是不可能存在的。按照不作为论和复合行为论的观点，不能说明财产来源才是该罪的行为，而“不能说明”的行为只能在司法机关责令其说明来源而不能说明时才能产生。因此即便行为人“不能说明”的行为实施前主动向司法机关说明自己有巨额财产，但因为“不能说明”这一本质行为必须始终存在才有巨额财产来源不明罪的有罪判决，因此自首就不可能存在。
其次，追诉时效制度也无法适用。刑法中的追诉时效是犯罪行为实施后在一定时间内没有再犯罪从而不再追究其刑事责任的制度。此种制度适用的前提是犯罪行为完成以后到案发有一定的时间 ，因此也难以适用于不作为论或者复合行为论定论下的巨额财产来源不明罪。因为该罪的“不能说明”行为必须而且只能发生在司法机关查明行为人拥有巨额财产并责令之时。由于巨额财产来源不明罪的“不能说明”行为与案发在时间上几乎同时，甚至通常还晚于案发时间。如果将“不能说明”行为作为巨额财产来源不明罪的本质行为，其导致的结论必然是巨额财产来源不明罪不能适用刑法规定的追诉时效。
综观刑法所规定的各种犯罪，除了上述由不作为或者复合行为论所主导的巨额财产来源不明罪不能适用刑法规定的自首和追诉时效制度外，还没有哪一种犯罪不能适用这两项刑法设置的制度。作为每一种犯罪都可适用的自首制度和追诉时效制度，竟然在不作为论或者复合行为论所立论的巨额财产来源不明罪中不能适用，只能说明该种学说的不合理性。
通过对上述不作为论和复合行为论的实践检验，充分表明有关以不作为论和复合行为论为巨额财产来源不明罪的行为样态的观点，在实践中很难行得通，所产生的实践问题也将难以克服。
反观持有论的观点，因为所主张的立论是行为人持有巨额来源不明的财产才是巨额财产来源不明罪的客观行为，巨额财产来源不明罪的行为实质在于持有或者拥有，当行为人来源不明的财产累积完成（表现为行为人的账户内的钱款、拥有的现金和其他不动产等不再增加），即为持有完毕，其行为终结。因此不可能产生如前述的先有司法侦查活动再有犯罪、司法活动催生犯罪、刑事诉讼的三阶段不断产生犯罪、法律适用依据不在于行为发生时间而在于案发早晚等的悖论。同样因为持有论强调的持有性，决定了巨额财产持有行为的终结到案发存在一定的时间间隔，可以存在行为人自动投案的自首时间和追诉时效可能经过的时间。
四、巨额财产来源不明罪行为本质理论实践检示的总结
在现有有关巨额财产来源不明的理论纷争中，尽管涉及众多层面，但可以说其他的争论包括罪的正当性、罪名、证明责任、法定刑轻重乃至不作为的义务来源等，均与案件的判处没有什么影响，唯有行为本质的争议才会产生如本文所列案件的同案不同判的问题。很显然，经过以上实践检示可以看到，不作为论和复合行为论均具有不合理性，将巨额财产来源不明罪的客观行为定论为不能说明行为，缺乏实践的支持，而持有论却具有实践的支撑力。实践既是理论研究的归宿，又是理论研究的起点。由于行为本质的争议来源于法条的设置，因此有必要再重新梳理有关巨额财产来源不明罪的法条内容。
应当看到，巨额财产来源不明罪之所以成为我国刑法中最有争议的犯罪之一，原因在于其法条设置与其他犯罪的法条设置存在明显的不同，这种不同突出表现为罪状设置的开放性。在刑法所规定的绝大多数犯罪中，法条对犯罪的罪状设计均采用了封闭性设计，即法条规定的犯罪行为不具有可改变性。一旦行为人实施了法条所规定的行为，即构成犯罪，不因行为人的事后行为而改变罪的存在，例如传统的盗窃、抢劫等，又如新型的经济性犯罪和知识产权犯罪，即便行为人在事后具有补救行为也无济于事。而巨额财产来源不明罪的法条设计却呈现了开放性，行为人的事后行为可能改变罪的构成，即行为人只要能够说明其巨额财产的合法来源，行为人将不构成巨额财产来源不明罪，法条设置的前部分罪状由此不产生构成犯罪的评价效果。在我国刑法中，此种类型的开放性罪状设计，也非巨额财产来源不明罪所独有，现行刑法中还有类似法条设计，如侵占罪和恶意透支的信用卡诈骗犯罪。前者非法占有他人财物行为在法条所规定的罪状前半部分已经设置，按照一般财产犯罪的构成原理，当有非法占有意图并且已经非法占有他人财物的，其行为已经可以构成犯罪。但法条的后半部分出现了一个开放性的规定，即当行为人最终没能归还的，才以犯罪论。其意也就是留下一个口子，行为人如果能够归还所占有的他人财物，则不以犯罪论。同样在恶意透支型的信用卡诈骗罪的法条规定中，前半部分的规定也是犯罪行为的规定，但后半部分则规定行为人经发卡银行催收后仍不归还的才以犯罪论，也即行为人如果归还的，则前述罪状的符合性也就不再作为犯罪的评价。
刑法在巨额财产来源不明罪的罪状设计中采用开放性罪状，如同侵占罪和恶意透支型信用卡诈骗犯罪一样，有其特殊的原因。按照现代世界通行的刑事诉讼的基本原理，任何国家的司法查证活动都无法保证每一个犯罪都能够被查实，由此被告人成为得益者。当司法机关因为贪污、受贿或者其他犯罪而立案侦查后查得犯罪嫌疑人有巨额来源不明财产，尽可怀疑该财产可能来源于贪污、受贿等，但在没有能力查证该财产为贪污、受贿等犯罪所得的情况下，按照上述普遍原理，对该巨额财产的拥有本身则不能以犯罪认定。由于我国对国家工作人员的贪污、受贿行为的“零容忍”态度，也由于我国没有其他能够使国家工作人员的财产状况放在阳光下晾晒的制度，为了约束国家工作人员的贪婪行为，也为了满足人民群众对官员腐败坚决惩处的愿望，在功利的主调基础上结合一定程度的正义需要，在法律上设置巨额财产来源不明这么个罪名，以弥补司法机关查证不能而又不至于让被告人得益。同时又为了避免冤枉无辜，所以在法条设计中留下一个出罪的机制，让确实属于来源合法的情况免于刑事追究。
不作为论和复合行为论的错误就在于将法条所规定的内容都视为罪状，这是对封闭性罪状解读的结论。就现有的开放性罪状设计的现实而言，传统刑法理念中将分则个罪法条中规定的内容都视为罪状的解读，应该说已经不符合现行刑法的立法现实。
在开放性罪状的基础上再来讨论巨额财产来源不明罪法条中有关不能说明财产来源的规定，就不难看出，巨额财产来源不明罪法律条文中有关的不能说明财产来源的规定，只是个出罪条件，不是犯罪行为的规定。
首先，犯罪行为来自于罪状，罪状是法律对犯罪行为的描述。在巨额财产来源不明犯罪的法条规定中，其前半部分即“国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大”的规定，属于罪状的范围，即为犯罪行为的规定，这是毋庸置疑的。而后半部分即“可以责令说明来源。本人不能说明合法来源的，差额部分以非法所得论”（现修改为“可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”）的规定显然不属于罪状的范围。因为这后部分的内容是明确司法机关的工作内容，即司法机关根据嫌疑人拥有巨额财产的实际情况，可以责令犯罪嫌疑人说明该财产的来源。其中责令说明来源的发出主体是司法机关，责令行为的实施者是司法机关，被责令说明来源的主体是嫌疑人。众所周知，犯罪行为必然是犯罪人所实施的侵害社会关系的行为，司法机关查办犯罪的行为或者活动不可能归入犯罪行为之列。因此，巨额财产来源不明罪后半部分的法条规定不属于罪状之列，当然也不属于犯罪行为的规定。
其次，巨额财产来源不明罪法条规定的后半部分，是司法机关办案的程序性规定，不可能属于犯罪行为的规定。从巨额财产来源不明罪法条的后半部分的规定看，意味着司法机关在发现嫌疑人拥有巨额财产时，不允许直接就将持有不明财产确定为犯罪。在程序上要求司法机关可以责令犯罪嫌疑人说明该巨额财产的来源，当嫌疑人能够说明其来源的合法性的，司法机关应当进行核查，核查属实的，则不应该再以犯罪认定。当嫌疑人不能说明该来源时，才能以犯罪认定。这种程序性规定与巨额财产来源不明罪设置本身的太过功利损害法律的正义性相关。既然是司法机关办案的程序性规定，就不可能属于犯罪行为描述的罪状。
此外，巨额财产来源不明罪法条后半部分的规定，也是法律对犯罪嫌疑人的出罪机制的特别规定。自1979年《刑法》制定以来，刑法在设置犯罪的同时也预设了出罪的机制—情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪的“但书”规定。可以说，这是我国刑法中出罪机制的最主要路径。但是随着我国刑法刑事范围的不断扩大，个罪化的出罪机制也应运而生，除了前述的侵占罪、恶意透支型的信用卡诈骗犯罪中的出罪规定之外，《刑法》第241条第6款所规定的收买被拐卖妇女、儿童而不阻碍其返回或者不阻碍解救的，可以不追究刑事责任的规定也属此类。出罪规定都有其缩小刑事范围的意旨，巨额财产来源不明罪也不例外。这不是因为其巨额财产的非法来源作为犯罪惩处的基础，而是因为其拥有可能是犯罪所得巨额财产，这本身蕴含了不可靠性。
综上，巨额财产来源不明罪的行为本质在于“不能说明”的不作为论观点，缺乏实践的支撑，以此观点作出的判决也是不可取的。而巨额财产来源不明罪的行为本质在于“持有”的观点，相对而言能够经得起实践检验，以此观点作出的判决是可取的。当然巨额财产来源不明的行为本质的准确概念应当是持有还是拥有，则是可以进一步讨论的问题。
【注释】
[1]参见《湖南湘潭市人大原秘书长陈喜兰犯受贿等罪一审被判九年半》, http： //www. chinadaily. com. cn/hqpl/zggc/2011-05-06/content-2520719. htm1, 2011年5月5日访问。
[2]参见储槐植：《三论第三犯罪行为形式“持有”》，《中外法学》1994年第5期；李宝岳、吴光升：《巨额财产来源不明罪及其证明责任研究》，《政法论坛》1999年第6期。
[3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第1152页、第1058页；陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第646页；候国云：《有关巨额财产来源不明罪的几个问题》，《政法论坛》2003年第1期。
[4]参见孟庆华：《巨额财产来源不明罪客观方面问题探讨》，《甘肃政法学院学报》2001年第3期。刘生荣、但伟：《腐败其罪刑法摘要》，中国方正出版社2001年版，第271页。
[5]孙国祥：《贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解》，中国检察出版社2003年版，第484页。
[6]参见尹明灿、王明坤：《巨额财产来源不明罪的司法实践考察》，《江西公安专科学校学报》2010年第1期。
[7]鲜铁可、赵志华：《巨额财产来源不明罪的修改与适用》，《中国检察官》2009年第4期；张忠斌：《关于巨额财产来源不明罪若干争议问题的法理分析》，《法学评论》2004年第5期。
作者 薛进展
【作者单位】华东政法大学
【文章来源】《法学》2011年第12期
