摘要：近来，刑法修正案（七）草案将巨额财产来源不明罪的最高刑由5年有期徒刑提高到10年有期徒刑，而现行刑法规定的最高法定刑则只有五年以下有期徒刑或者拘役。其意图不言自明，这样修改，既加重了对这类犯罪的惩处，在量刑上又与贪污贿赂犯罪有所差别，也能起到潜在的威慑作用，但是，从刑法的功能及终极价值关怀看，长远的负面效应要远远大于其短期的积极作用，本文试图从刑法的的功能的角度对增加巨额财产来源不明罪的法定刑的合理性进行分析，

关键词：巨额财产来源不明罪 法定刑 合理性


一、主要的刑法的惩罚功能观念概述


1、功利的刑罚观


这种观念认为，社会利益是合理惩罚的必须条件，惩罚的轻重也是以社会利益为基础来综合衡量的，如果一项惩罚能够实现足够的，超越痛苦的，对社会有意义的良好效果，那么，这项惩罚就是好的，是合理的。反之，便是不合理的。这种刑罚观将一般惩罚与特殊预防进行结合阐述，强调以社会的规范化意识对犯罪分子进行改造，使之适应社会的整体利益的要求，从而最大限度地减少其对社会公众利益的危害，实现刑罚效果的最大化，但是却容易导致酷刑等负面效应。[1]


2、报复的刑罚观


这种理论以康德的法哲学理论为核心，强调自有意思的非决定论，在犯罪与刑罚上，主张着眼与已经存在的事实，而很少研究犯罪的人，认为立法具有绝对的权威，绝对尊严，是超越阶级的自由意志。但是它主张罪责自负，罚当其罪，以惩罚来对犯罪行为警醒责难，反对牵连无辜，以此恢复社会的道德秩序与法律秩序，又有其合理的一面。


3、复归的刑罚观


这种刑罚观主要在英美国家国家盛行，英美国家与大陆法系刑事研究方面关注点不同，更多的关注刑罚而不是犯罪论部分。这种观念认为人是社会化的人，而不是单纯的个体，犯罪只是一种疾病，刑法手段是一种医治矫正的措施，以此来帮助犯罪者回归社会，尽管带有理想主义的色彩，但是却是和人本主义、人道主义的精神相契合的，其博大的人文关怀对人类社会的发展也是有着极其深远的意义。


二、加重法定刑的悖论


加重巨额财产来源不明罪的法定刑从审判实践的角度看，似乎可以起到一定的威慑租用，但是却反应出我国刑罚的观念中仍然存在着浓厚的重刑主义思想，寄希望于以强大的刑罚武器来遏制日益严重的贪污腐败之风，这种感性的刑事惩罚态度，我们并不否认其初衷的良善，但是却忽略了刑罚制度本身的宗旨与追求，走向了重刑主义的极端，把刑罚的目的与效果混为一谈，难以达到刑罚的科学量化与改造教育犯罪分子使之重返社会的有机结合，背离了刑罚制度的终极价值追求。


1、加重法定刑目的与效果的背反


刑法的目的是人们借助刑法的功能所希望达到的表现刑罚属性的结果，而并不是对刑罚功能充分发挥的追求，而是人们希望通过刑罚功能充分发挥所达到的结果，加重巨额财产来源不明的法定刑是将刑罚的功能等同于刑法的效果，混淆了二者的区别，把刑罚惩治效果的实现与否等同于刑法的功能实现与否。使刑罚纯粹的功利主义刑罚观，走进刑罚重刑主义的误区。虽然能够使刑罚一般预防与特殊预防的功能得到较好的实现，但在实践中却容易导致把罪犯当作手段而不是目的的非人道嫌疑，难以完成改造犯罪分子，达到超越痛苦的良好效果


从刑法的投入与犯罪的削减关系来看，并不是简单的反比关系，刑罚投入的越多，得到的效果也可能越差，对于刑法的负功能，我们必须予以高度的警惕与充分的关注。当前社会上“重刑主义”思想之所以受到绝大多数人的青睐，与人们只关注刑法正功能而无视其负功能的片面认识具有极为密切关系。越是严酷的惩罚越容易造成这样的局面：罪犯面临的恶果越大，也就越敢于规避惩罚。我国刑法关于对贪污、受贿罪行，根据不同数额，处有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。而从近年来的贪污犯罪情况看，此类犯罪的发生率却呈不断地上升趋势，为了摆脱以此罪行的惩罚，往往会犯下跟严重的罪行。“刑罚立法的过度反应反而会起到触发犯罪和导致犯罪的反作用。”[2]况且我国刑法以“事实为依据，以法律为准绳”的基本原则对刑罚量刑而言，正如陈兴良教授指出的那样，没有从根本上揭示量刑的特殊性，很容易走向机械量刑的误区，不考虑犯罪人的个人情况，使得刑罚个别预防的效果也难以实现。加重巨额财产来源不明罪的法定刑看似合理，可以更有力地配合贪污罪，受贿罪的实施，起到一定的效果，但是这种把刑罚目的与效果混同的行为，并不能从根本上达到惩治贪污腐败的功效。甚至可能产生更坏的作用，一些犯罪者铤而走险，犯下更严重的罪行，带来给国家经济财产造成更大的损失的可能性。


贪污贿赂犯罪本身源于社会政治经济的矛盾，与现实社会的结构和运行状态相联系，只有在减少社会矛盾与社会结构中的诸多致罪因素的前提与基础上，而仅仅借助于刑罚不可能有效地预防犯罪人再犯罪，片面的追求刑罚，过分的迷信刑罚的威慑功能，奉行威慑主义和惩办主义，难免走进重刑主义的重大误区，关于刑法惩罚功能的局限性，我国储槐值教授主张，犯罪是一个多层次的复杂系统，深藏在社会物质生活条件的矛盾过程中。[3]


2、加重巨额财产来源不明罪的法定刑刑法终极价值功能的背反


在惩罚犯罪方面，我们很容易从一个极端走向另一个极端：任何有利于人民的规定,都必然被真正的犯罪分子滥用；而任何专注于追求国家保护的规定则可能被司法机关加以滥用。所以立法者必须在二者之间作出选择，在有倾斜度的前提下找到一个结合点，而任何一种选择，都必然以牺牲另一方权利为代价。[4]


马克思主义认为，人是社会物质关系的总和，社会复归理论也认为，人是可以在社会化的，犯罪应当被看作是一种疾病，刑罚制度就相当于一项“社会卫生”政策，[5]设法对其进行医治与矫正，使之回归社会。刑罚的终极目的不仅仅是一般预防与特殊预防的功能性作用，它同时可以作为一种犯罪分子复归社会的刺激因素，使受到惩罚的人约束自己的今后行为，合适的，均衡的量刑可以起到矫正，约束的作用。处罚的目的正是为了使其再度回归社会，不至于再度犯罪。


面对贪污受贿类犯罪上升的现实，我们总是一贯地想到“从重处罚”“加重刑期”，我们承认对犯罪的打击是必要的，但是仅仅靠打击并不能解决根本问题，刑罚的终极价值追求在于通过刑罚惩罚，达到超越犯罪人痛苦的效果，教育与改造犯罪人，实现一般预防与特殊预防相结合，维护社会秩序的和谐与稳定。我国刑法功能的价值追求则在于刑法保护功能的优先。认识把握这一点有助于我们理解刑法功能追求中出现的矛盾，但是通过加重个别最法定刑的做法来求得刑罚价值之实现，就如同抢救失火旅馆一样，虽然可能暂时的扑灭了火灾，但是旅馆的消防设施不改善，安全的隐患依然存在。因此，即使我们把加重巨额财产来源不明罪的法定刑设定的再高，把贪污罪，受贿罪的主体范围扩张的再大，就会离刑罚的终极价值追求越远。况且刑罚的完善却不是单纯的依靠加重个别罪名的法定刑的来完成的，这种背离刑罚内在规律的惩治，除了短期的效应，很难从根本上贪污类犯罪得到实质的改观。必须通过对社会制度的完善与社会经济的运行机制、结构的改进而逐渐得到完善，而从另一方面看，较为宽大的刑罚存在的前提是刑罚制度本身存在较少的弊端，从刑罚配置的正当性要求看，根据罪刑均衡原则，刑罚配置的正当性不仅要做到有罪必罚，无罪不罚，轻罪轻罚，重罪重罚，而且要求刑罚所剥夺的犯罪人的权益与犯罪行为所侵害的权益大致相当，才具有合理性和正当性。巨额财产来源显然不符合这些要求。巨额财产来源不明罪一般并不直接侵害个人法益，其对社会法益的侵害也不如故意杀人、强奸、抢劫那样给民众安全带来强烈危害的犯罪严重。因此，对巨额财产来源不明罪规定10年最高法定型是不合适的。


四 、结论


有罪必罚，罚当其罪是我国刑罚的必然要求，但是制止犯罪的最有效手段并不是更加残酷的刑罚措施，单纯的重刑主义不能从根本上克服刑罚的局限性，只有坚持在合理的基础之上对刑罚进行运用，摆正刑罚在预防犯罪与控制犯罪中的位置，抛弃刑罚万能主义和刑罚工具主义，必须与其他社会措施协调，才能有效的发挥其功能。要使刑罚的适用科学化，公正化，使之适应社会的现实需要，做到轻重有序，内容合理，我们在就必须在刑法修改时，以科学的态度对其进行更严格的考量。卸载与刑罚目的不相协调之处，将刑罚的理念与功利性的刑罚效果追求分离开，更有利于实现刑罚的公正性，一致性。


注：


[1]江必新、《树立科学的刑事司法观》，《法律适用》2008年第十期第10页


[2]马立东、《社会转型中刑罚观念之定位》，《当代法学》2002年第二期


[3]引自“认识犯罪规律，促进刑法思想现实化，”《北京大学学报》1988年第三期


[4]林亚刚,傅学良、《刑法功能的价值评价》,《中国刑事杂志》39期


[5]江必新、《树立科学的刑事司法观》，《法律适用》2008年第十期第10页

 江苏省响水县人民法院 刘志惠