【案情】
徐某因贪污、受贿罪被司法机关采取强制措施后，又主动交待其家中厨房墙壁内藏有大量现金，具体数额和来源均已记不清楚。后司法机关根据徐某提供的线索在其家中查获人民币40余万元。

【分歧】

针对徐某因贪污、受贿等犯罪而被采取强制措施后又如实供述司法机关尚未掌握的巨额财产来源不明罪行的，是否适用自首，有二种处理意见。

第一种意见认为，巨额财产来源不明罪根本不会存在自首，故徐某的行为不能认定为自首。理由是：该罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明其合法来源的行为。而自首是犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，若行为人能够如实供述自己来源不明的财产，那么就无法定巨额财产来源不明罪，更谈不上该罪的自首。

第二种意见认为，徐某的行为可以认定为自首。理由是：在巨额财产来源不明罪中，如实供述自己的罪行应当有其特别之处，即当行为人虽然不能如实供述出巨额财产的真实来源，但只要在投案之后讲明自己有来源不明的巨额财产的，就应当认定为如实供述自己的罪行。

【管析】

笔者同意第二种观点。刑法总则关于自首的规定原则上适用于其他有刑罚规定的法律，除非其他法律有特殊规定。我国刑法分则第三百九十五条规定了巨额财产来源不明罪但该条并无特别规定不能适用自首，所以，巨额财产来源不明罪应该存在自首。本案中，徐某的行为应构成特别自首，即徐某因贪污、受贿被司法机关采取强制措施后又如实供述司法机关尚未掌握的来源不明的巨额财产，对其构成的巨额财产来源不明罪应以自首论。巨额财产来源不明罪中的“如实交代自己的罪行”应指本罪的行为人如实交代自己不能说明合法来源的巨额财产的金额及其财产所在处。正如有专家指出的那样：如果要求行为人进一步说明该巨额财产的具体来源才算他“如实交代自己的罪行”，这样要求，连巨额财产来源不明罪都不存在，何谈该罪的自首。

作者：井冈山市人民法院 韦成