间接故意以及犯罪承接理论的批判性反思
一、问题的提出
2002年8月2日，德国波恩州法院判处了一起故意杀人未遂的案件，案件的事实部分根据被告人的供述以及证人的证言没有太大的争议。案件的主要内容如下：被告人哈逖姆?马斯洛依因从26岁时就开始经常性的吸毒，在与女友相处期间也没有能够改掉这一毛病。后被已经怀孕的女友发现，女友就与其分手，被告人不愿意接受这样的结果，就找到本案被害人之一的雅克?斯旺革卡尔帕请求他在双方之间进行调和，但是，后来被告人发现所找的调解人竟然与自己的女友在一处居住地同居了，这是被告人难以接受的。被告人认为女友之所以不跟自己和好，不是自己的原因，正是雅克?斯旺革卡尔帕对女友说了自己的坏话，蒙蔽了女友，这样做的居心是为了玷污他的女友和他的儿子，并获得本属于自己想象中的亿万资产。被告人认为自己应该报复，将雅克?斯旺革卡尔帕弄进医院，以便自己能和女友谈一谈。
为此被告人有计划地打听到被害人的住处，在被害人住处第一次对雅克?斯旺革卡尔帕用石头进行攻击之后，还不满意。又第二次侵入被害人住处，这次他准备了一把菜刀，来到被害人住处之后，他并没有立即实施攻击行为，而是思考了具体的计划。为了方便逃脱，他把被害人家院子的铁门留出了一条缝，在发现被害人邻居家窗台上有一个可能在自己逃跑时用来攻击自己的啤酒瓶之后行为人把它藏了起来，因为行为人在第一次攻击被害人之后知道被害人家里有狗，所以，他就把清洁用的笤帚柄取下来准备用于抵挡狗的攻击，做好这些之后，被告人就开始实施自己的犯罪计划。
他直接冲进被害人家中，首先是使用刀具往被害人腹部刺了一刀，在被害人逃跑之后又紧追不舍，行为人用刀刺伤了咬住自己的狗之后又刺伤了被害人的手指，被害人接着逃脱，但是行为人还是没有放弃自己的犯罪计划，在追赶被害人到大门时再一次用刀往被害人的太阳穴上猛刺一刀，但是由于刀具断裂，同时警察在接到报警后赶来，行为人就逃走了。被害人由于严重的伤害在医院经历了手术和两天的特殊看护，如果不是及时的医疗救助被害人就会由于严重的伤害死亡。同时女友以及孩子也因此留下了严重的心理阴影。{1}
波恩州法院的判决是成立未遂的故意杀人与危险的身体伤害的竞合；判处被告人有期徒刑四年；将其收容于精神病院；没收犯罪刀具。”{2}法院的理由是从法律上来看，该危害行为对男证人斯旺革卡尔帕造成的损害是刑法典第212条意义上的未遂的故意杀人。被告人至少是容忍了被害人的死亡，是以有条件的杀人故意而行动的……在行为的单数上，也满足刑法第224条第1款第2项和第5项意义上的危险的身体侵害即使用武器的身体侵害以及使用危及生命的方式进行的身体侵害的构成要件。”{3}
笔者以为波恩州法院的逻辑是使用想象竟合理论处理。首先，在论证理由(E)I 中主要是关于不法的论证。波恩州法院先从客观方面论证行为人的“该行为对男证人造成的损害是刑法典第212条意义上的未遂的故意杀人。”{4}“相反没有满足刑法典第211条意义上的未遂的谋杀的各个构成要件的前提”{5}，其次从主观上说明“被告人至少容忍了被害人的死亡，是以有条件的杀人故意而行动的”{6}，具有杀人罪的间接故意。而且还有证据证明这一主观的故意——根据警察在询问行为人“他是否对雅克在攻击中丧生无所谓，或者他是否同情过雅克，被告人回答说，他最后一点都不同情雅克，考虑到雅克使他的儿子以及女友受到伤害，即使在攻击中杀死了他(雅克)，他也是无所谓的。”{7}但是行为人在行为之前的只是想“把雅克弄进医院，以便能够平静地与克里斯蒂讷?萨尔兹谈谈，并且向她提供有关雅克的企图的重要情报{8}这些均证明被告人至少是有故意的。接着法院又从想象竞合的模式论证了行为人客观上只有一个行为，但是同时符合有条件的故意杀人与危险的身体伤害的构成要件，并且行为人没有法定的违法阻却事由，从而肯定了行为人客观行为的不法性。这是对行为在构成要件意义上的判断——具有构成要件符合性的行为与故意，同时不具有违法阻却事由，因此肯定行为不法，完成构成要件符合性与违法性的判断。得出的结论就是“该危害行为是违法的”。结论明确，论证清晰。
在论证理由(E)II部分，州法院的论述集中在有责性的探讨之中，这一部分关注的主要的问题是行为人因长期服用毒品引起一定的精神疾病是否会影响对行为人的归责。在判断行为人责任的问题时，法院并不是完全听命于专家的报告，而是结合案件事实立足于行为时有自己规范的独立判断。根据专家的鉴定，被告人并不存在深度的精神障碍、智力低下。但是，被告人存在心理学病理学的综合症，是慢性的因长期的吸毒引起的精神分裂与偏执狂的幻觉性精神病，这种情况符合刑法典规定的疾病性精神障碍的前提。但是对于有责性判断有意义的是这种精神障碍并不会导致行为人缺乏刑法典规定的认识能力与控制能力，此外，从普通心理学也可以导出被告人所说的“弄掉”被害人的动机，因此，行为时的责任能力并没有因疾病而受到影响。同时法院结合在犯罪事实中行为人的具体的表现认为行为人的控制能力只是降低了，但是并不具有免除处罚的情形。但是法院论证被告人刑事责任能力中的控制能力减少还有另外一个理由——因为被告人认为斯旺革卡尔帕对自己的女友施加了关于自己的坏的影响，在这一具有疾病性幻想的主导下，法院认为被告人在这中动机状况中显著降低了根据不法认识来控制其行为的能力。最后法院得出的结论是行为人仍然要答责，但是鉴于两方面原因引起的控制能力减弱，应当作为在量刑时考虑的情节。
由上述两部分的论证很明显可以看出这份判决书完全是根据三阶层的理论模式组织论证的。首先在构成要件符合性与违法性阶层论证行为具有不法性，这是对行为客观层面的判断；其次在有责性阶层，主要是探讨了排除答责性的事由，因为没有责任阻却事由，只是责任能力减弱，所以，行为人应当负责，但是可以在量刑上考虑这一情况。论证逻辑清晰，坚持先客观判断再主观判断，先形式判断再实质判断，在定性之后还有具体的量刑情节的讨论，没有遗漏任何对定罪量刑具有意义的细节。可以看出德国实务界对三阶层理论理解与运用的熟练程度。对国内的司法实践具有一定的指导意义，也有力地反击了国内有些观点主张三阶层的理论只是刑法学教授教授刑法学知识的体系，只适合停留在书面上，在实践中无法应用，即使是在三阶层的发源地这种理论在实践中也不会应用的论调。三阶层理论不是只具有“书斋性”，应用到司法实践中去分析论证案例，为法官组织判决书的论证写作才是它的真正的归宿。这种严谨的论证模式值得国内的理论与实务界借鉴。
很明显，这里波恩州法院适用的是想象竞合的理论模式来处理的。之所以这样处理，笔者以为是因为这里行为人首先是一个精神病患者，在实施行为之前他心里的想法是被害人斯旺革卡尔帕在女友面前散播了关于他的不真实的信息，蒙蔽了女友，因此，他只是想“最终把雅克?斯旺革卡尔帕弄进医院”{9}，以便能够平静地与女友谈谈，并且，向她提供有关雅克的企图的重要情报。后来负责逮捕他的警察作证称当问及“他是否对雅克在攻击中丧生无所谓，或者是否同情过雅克，被告人回答说，他最后一点都不同情雅克，考虑到雅克使他的儿子和他的女友受到伤害，即使在攻击中杀死了她，他也会无所谓”。{10}根据这些，法院不能很明确的判断行为人是杀人的间接故意还是伤害的间接故意，所以，法院只能是在杀人的故意与伤害的故意之间选择一个，竞合理论正好符合这一点，而且行为人的确是只有一个实行行为。按照想象竞合的模式处理不会有什么问题，但是，如果这样处理的话有一个前提是必须要承认的，这就是间接故意犯罪也是有未遂的。但是关于间接故意是否有未遂确实不是一个三言两语就能说得清的问题。关于间接故意的未遂问题在德国理论界也是争议了很长时间。
二、间接故意的中德比较
(一)间接故意在德国的发展历程
间接故意理论始于大陆法系的德国dolus eventualis一语，依照拉丁文的原意是最终的故意，也就是终究的故意的意思，德文译为dedingter Vorsatz,乃是附条件的故意{11}或者是有条件的故意。{12}“行为人如果对自己的举止确信有可能将导致法定的构成要件的实现，但又对此采取放任的态度的构成间接故意。”{13}“如果一个人把自己作为可能性加以认识的行为构成的实现已经加以计算，并且在实现行为构成时没有在自己的计划中将之予以排除，那么，即使这只是一种可能发生的情况和经常是违背他自己要回避这种结果的希望的，这个人也是有意识的决定反对这种通过有关行为的构成加以保护的法益的。”{14}可以肯定间接故意的存在。
德国理论界关于间接故意的研究与争论可以追溯到费尔巴哈的认识论与封?希培的意欲论之争，这是在间接故意发展历程中的第一次明显的争议，探讨的主要是间接故意需不需要意欲要素的问题，牵涉到间接故意在直接故意与有认识的过失之间的定位。“在弗兰克于19世纪末使用认识论和意欲论区分19世纪所曾出现的各种争论之后，意欲要素是否为故意的要素即成为20世纪间接故意理论争议的焦点。”{15}弗兰克将20世纪之前的各种认识论的观点进行综合研究后坚决主张认识论，提出了至今仍有重大影响弗兰克确定间接故意的所谓的弗兰克公式：
第一个公式是从这样一个问题中提出来的：如果行为人从一开始就知道，满足行为构成的结果一定会出现，他会怎么做呢？如果结论是，他在确定的认识下仍然会继续行为的，那么，就应当肯定这是故意；如果人们的结论是，他在确定的认识下本来不会实施这个行为时，那么，不管怎样，都应当认定为是故意，因为在那种情况下，他对可能造成的结果做出了决定并且容忍了这个结果。在相反的案件中，如果行为人在确定的结果面前不会行为，那么就仅仅能够允许一种最不确定的对否定有条件的故意的推论。{16}
与认识论主张明显对立的是著名的刑法学家封?希培教授，他严厉的抨击认识论放弃意欲要素的观点，并坚持只有意欲论而没有所谓的认识论：
决定故意的关键不在于认识而在于行为人与结果之间强烈的心理关系，即对结果的意欲，包括对结果的伴随意欲，间接故意即使行为人认识到结果发生可能性时，宁愿结果发生也不放弃他的行为，即使结果是他不在乎的或者不希望的，这是因为自私心理使他产生了侵害法秩序的目的；反之过失则是轻率，使得行为人产生行动的动机而不是克制的动机。故意的非难基础是自私……{17}
认识论就是这里的意欲要素不要说，意欲论就是意欲要素必要说，这是认识论与意欲论所标榜的自己的基本的立场，但是事实却并非如此。
如果听信学说本身的主张，更容易上当，间接故意领域之内经常出现违背学说本身的意愿乱贴标签的情形，原因应该在此。其实看起来认识论主张的观点似乎是在说只要有认识因素既可以认定为是故意，完全以行为人对结果的发生可能性有无认识，决定行为人有无行为的故意，但是正如弗兰克所说的在认识到结果发生的可能性仍然决定行为时才彰显出故意，恰恰是“行为决定”才是决定故意的要素，认识论在放弃意欲要素的同时，强调了“行为决定”，因此，认识说所放弃的意欲要素是行为人主观上对结果的情感反应，而代之以行为决定的意思，取代意欲决定要素的行为决定意思是表现在行为上面的，由行为决定证明故意存在，以行为决定推知意欲要素的存在，在这个意义上的认识论毋宁只是意欲要素客观说，行为的决定就是意欲要素客观化的表现。“也就是说认识论的根本特色是意欲要素客观说，这从往后客观的判断故意存在与否的学者(福利许和贺慈山)皆采意欲要素无用论可以看出端倪。”
