保定刑事辩护资深大律师 - 间接故意犯罪未遂的理论和实例
间接故意犯罪有无未遂？不仅是一个理论上的问题，也是一个实践中亟待解决的问题，它直接涉及到定性量刑和罪与非罪。因而，作者试图从新的角度，通过具体案件，对间接故意犯罪未遂进行探讨，以求教于专家学者和同仁志士。
间接故意犯罪有没有未遂？各国刑事立法规定不尽一致。学者认识尚未统一。从各国立法上看，大致有三种情况：1、承认间接故意可以存在犯罪未遂。如《捷克斯洛伐克刑法典》第8条；2、认为犯罪未遂只存在于以犯罪为目的直接故意犯罪之中，从而排除间接故意未遂。如原《苏俄刑法典》第15条2款；3、多数国家只规定犯罪未遂存在于故意犯罪中，没有直接故意与间接故意之分。在刑法理论上，国内外学者对间接故意犯罪有无未遂问题也一直存在分歧。旧中国法学家曾介绍：意大利刑法理论否认间接故意犯罪有未遂，而荷兰、挪威、德、奥等国的法律解释则主张间接故意犯罪有未遂（见许鹏飞《比例刑法纲要》130页）。日本法学家大场茂马、泉二新熊等及旧中国法学家王觐等也主张间接故意犯罪有未遂（见王觐《中华刑法论》北平朝阳学院1933年第六版第455—456页）。在原苏联法学家中，有人认为，间接故意未遂在逻辑上似乎是可能的（见《苏维埃刑法总论》法律出版社1955年版340页）。也有人认为，在间接故意的情况下，行为人不希望犯罪结果的发生，因而不可能有犯罪未遂（见A.H特拉依宁《犯罪构成的一般学说》中国人民大学出版社58年版258页；H.A别利亚耶夫、M.N科瓦廖夫主编《苏维埃刑法总论》群众出版社87年版200—201页）。新中国成立后至《刑法》颁布前，几乎没有人提出间接故意未遂的主张。《刑法》颁布后，虽然有人在论述中提出间接故意未遂的主张（见欧阳涛、袁作喜《谈谈如何区分杀人罪与伤害罪》载《法学研究》80年第3期第25页）。但未能得到多数学者的赞同。值得注意的是，间接故意犯罪未遂问题，越来越引起刑法理论的关注，，在近几年的刑法教科书中，也明确提出了间接故意存在未遂的主张（见何秉松主编《刑法教科书》第352—353页中国法制出版社，1997年12月版）。但从整体上看，否认间接故意犯罪存在未遂的观点，目前仍占统治地位。但笔者通过对间接故意犯罪的分析表明，间接故意犯罪仍然存在未遂。
大家知道。间接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的一种心理态度。间接故意的主观方面包括认识因素和意志因素两个方面。“明知”属于认识因素，“放任”属于意志因素。从心理学的角度和司法实践来分析间接故意的认识因素则可发现，间接故意的认识因素，包括两个方面的内容：一是对放任危害行为是否发生的认识；一是对发生何种形态和性质的具体危害结果的认识。前者称“是否发生”的认识，后者称“发生什么”的认识。间接故意对危害是否发生的认识，其基本特征是：会发生，但不确定，具有两可性，即可能发生，可能不发生。在一切间接故意犯罪中，行为人对“是否发生”的认识都具有这一特征。但间接故意对发生什么状态和什么性质的具体危害结果的认识，即“发生什么”的认识，则不完全相同。
