【摘要】强调意志因素的传统故意理论难以满足刑法控制风险的需要，有必要以对危害结果是否存在认识或预见作为区分故意与过失的标准，并在故意与过失之外引入轻率的罪过形式。随着刑事立法受行为本位思想的影响，结果要素在刑法体系中的重要性有所下降。这对以结果作为认识内容核心的传统故意理论构成重大挑战，后者因此无法对某些犯罪的罪过形式做出合理的解释。
【关键词】间接故意；意志因素；风险控制；行为本位；罪过形式

犯罪故意是刑法总则理论中的重要内容。与总论中其他主题领域近年来在学术上所取得的长足进步相比，罪过领域基本上是由传统刑法理论独霸天下，鲜有学术性的争鸣。大体而言，我国传统的罪过理论有三个特点：（1）区分故意与过失乃至直接故意与间接故意时，要求必须同时考虑认识因素与意志因素；（2）固守故意与过失的二分论；（3）就故意犯而言，原则上需要对属于构成要件事实的所有要素具有明知。本文对故意理论的反思将围绕与之相对应的三个问题，即故意与过失的区分标准、二分论的缺陷与故意的认识内容展开。

　 一、意志因素是否具有独立的价值

　 我国刑法理论向来认为，对犯罪故意的界定需要同时借助认识因素与意志因素。不过，仔细分析，意志因素无疑才是界定犯罪故意的关键。根据通说，在明知危害结果可能发生时，行为人究竟是出于故意还是过失，关键是要看行为人是否希望或者放任危害结果的发生。由于传统刑法理论将认定故意的重心建立在意志因素上，容认说（或称容允说）被认为是理论与司法实践中的通说。根据容认说，行为人的意欲通过其对结果的“认可”、“同意”、“容允”、“容忍”或“接受”表现出来。在行为人认识到危害结果必然会发生的情况下，通说认为只能成立直接故意，因为在危害结果必然发生时，行为人在意志上便没有放任的余地，自然也不可能构成建立在意志放任基础之上的间接故意。正是基于此，有学者明确断言，在认识与意志的对立统一的矛盾关系中，意志占主导地位，认识属辅助地位{1}（P．159）。

　 毫无疑问，在典型的直接故意中，行为及其危害结果乃是行为人直接追求的目标；因而，意志因素之于直接故意的重要意义当属没有疑问。理论上所谓的容认说，完全是为解决间接故意的认定而提出。对于崇尚体系性与逻辑性的大陆刑法理论而言，突出间接故意中的意志因素，乃是基于与直接故意相协调的考虑，以实现故意理论体系的内在一致性。不过，轻视认识因素而以意志因素作来认定间接故意[1]之核心因素的做法，无疑有它的缺陷。

　 首先，它缺乏实际可操作性，使得对故意的认定充满任意性。正如学者所言，“容允”是一种极为微妙的心理状态，包含非理性的情绪因素在内，将其作为故意的中心要素的话，会使故意的成立范围变得不确定{2}（P．253）。过于自信的过失与间接故意的区分成为刑法理论上一直纠缠不清的难题，无疑与意志因素本身的不可捉摸直接相关。究竟根据什么来判断行为人对结果的发生是容认还是不容认，容认说本身无法解答这个问题。换言之，容认说无法表明行为人的哪些具体表现可认定为对构成要件结果存在容认。这意味着，如何证明行为人存在“容认”，才是问题的真正所在。此外，所谓的容认，实际上包含两种心态：一是认为即便发生结果也没有关系，即积极的容认；二是对结果的发生并不关心或介意，即消极的容认。很显然，倘若认定“容认”同时包含积极的容认与消极的容认，则不仅对故意的成立范围无法限定，该要素本身也失去存在之意义。无怪乎，即使是容认说的支持者也认为，消极的容认，根本没有心理的实质，故难以认定为故意{3}（P．217）。反之，如果认为“容认”仅限于积极的容认，则无论在理论上还是实务中，将进一步面临如何区分这两种心态的棘手任务。

　 其次，将意志因素作为界定故意的标准，容易造成对犯罪嫌疑人或被告人口供的依赖。意志完全属于个人的内心活动，在行为人缺乏积极追求的明确心态时，其对危害结果究竟持什么心态，恐怕只有行为人本人才知晓，有时，甚至行为人本人也不一定有清楚的认知。毕竟，放任是一种消极的心理状态而非积极的意志过程。究竟是（间接）故意还是（过于自信）过失，最终只能主要依据犯罪嫌疑人或被告人本人的供述。在刑讯逼供沉疴难治的今天，对口供的看重无疑与刑事法治的基本精神背道而驰。

　 最后，对间接故意的实际认定，主要依据的是认识因素而非意志因素。从抽象的理论角度，人们尽可以借助意志要素来定义间接故意。不过，既然放任是一种完全内在于人的心理的消极的接受或认可状态，从可操作的角度，认定行为人是否对结果存在容认，无疑需要借助其他外在因素。具体而言，行为人是否放任危害结果发生，通常主要考虑两个因素：一是行为导致危害结果发生的客观概率或可能性程度；二是行为人对危害结果的认识或预见程度。危害结果的发生概率越高，便越有可能认定被告人有认识或预见，由此也越可能被认为是故意。正如英国上议院大法官Scarman所言：结果发生的概率越大，该结果便越可能被预见到；如果该结果被预见到，对结果持故意的可能性也就越大。[2]

　 这一点同样为坚持意欲要素必要论的大陆法学者所认可。在台湾学者许玉秀看来，认定故意的认知依据是行为人对危险的相信程度，即认真程度，这会影响认知输送给意欲的动力强度（包括阻却意欲的压抑力量）；而就判断认知程度而言，客观危险是一项重要依据。高认知程度足以提供意欲动力，只要认知要素输送意欲要素的动力的情形没有被排除，即可认定“并非完全没有意欲”{4}（P．157）。无独有偶，周光权教授也表达了类似的观点。他认为，对于间接故意中放任的含义需要结合三个层次进行递进式判断：其一，放任必须建立在对结果发生的“盖然性认识”基础之上。其二，行为人必然对结果有过“认真的”估算，即真地认为结果有发生的可能性。其三，对结果采取“无所谓”态度，即接受危害结果发生的危险{1}（P．165—167）。不难发现，在三个层次的判断中，前二者直接与认识相关，而只有第三个层次看来才涉及意志因素。问题在于，究竟如何判断行为人是否接受危险结果发生的危险？从作者给出的答案，即应该“以行为人所预见的结果是否是与行为人的具体行为相联系的具体结果”为标准来看，他再一次下意识地借助认识因素来认定放任这种意志。由此可见，虽然作者强调意志因素在界定故意时的核心地位，但在具体判断间接故意的放任时，依赖的其实完全是认识因素。这种立场上的前后矛盾很难说是思虑欠周的结果，而只是表明一个事实：即使意志要素在故意的理论逻辑中不可或缺，它显然也不具有独立的意义，而完全取决于认知程度。

　 正是由于在认定故意与过失时意志因素缺乏独立的价值，普通法国家坚持完全以认识因素作为界分的基础。首先，以行为人是否对危害结果具有实际的认知为标准，而将过失（negligence）[3]区别于故意和轻率（recklessness）。故意和轻率都属于有认识的罪过形式，通常被统称为“恶意”（malice）。换言之，立法中出现“恶意”或“恶意地”（maliciously）之类的术语，一般被解释为可由故意或轻率构成。与此相对，过失则是一种无认识的罪过，指不注意地冒不正当的风险，即行为人没有预见到结果发生的风险，但其本来应该认识到。其次，依据对结果的预见或认识程度的不同来区分间接故意[4]与轻率。故争论的问题只在于，间接故意与轻率对结果的预见或认识程度存在什么样的差别。

　 就间接故意而言，行为人的认识程度无疑应该高于轻率中的认识程度，但究竟需要达到怎样的程度呢？在1985年的Moloney案中，英国上议院认为，对结果的预见只是认定故意的证据，而不等同于故意本身。在认定故意时，陪审团只需考虑两个问题：一是危害结果是否是被告人行为的自然后果；二是被告人是否预见到结果是其行为的自然后果。[5]在1986年的Hancock & Shankland案中，上议院对Moloney案的意见予以部分修正，推翻了其中有关“自然后果”的检验标准，而认为危害结果的发生概率在认定故意时很重要，结果发生的概率、预见可能性与故意的推论之间成正相比关系。[6]1998年的Woollin案中，上议院对上诉法院在：Nedrick案[7]中的意见表示明确支持，认为只有在死亡或重伤（即危害结果）是被告人行为的近乎确定的后果且被告人认识到这一事实的情况下，陪审团才能认定是故意。[8]美国模范刑法典也依据相同的原理来界定间接故意（即明知）这种罪过形式，规定如果行为人认识到行为引起结果具有现实的确定性，则其对结果便是持明知的心态。[9]这意味着，在普通法国家，只有行为人明知结果是其行为的近乎确定的后果或认识到结果确定会发生，才成立间接故意。

　 不难发现，英美刑法中所谓的间接故意，在大陆刑法理论语境中或被置于直接故意之中（如我国刑法理论），或者干脆被定义为直接故意（如德国刑法理论[10]）。反倒是不冠以故意之名的轻率，才是与大陆刑法理论中的间接故意相对应的概念。是故，有必要在此对轻率的内涵做一些交待。在1957年的Cunningham案[11]中，英国上议院采纳了肯尼教授在1902年的《肯尼刑法原理》一书中对轻率的界定，轻率被定义为已经预见到特定类型的危害可能发生，但继续冒危害结果出现的风险。[12]因而，成立轻率不仅需要证明被告人冒不正当的风险，还要求证明其对风险具有实际的认知。换言之，轻率属于有认识的罪过形式，因而被称为主观的轻率。但在1981年的Caldwell案中，上议院认为存在两种类型的轻率，一是根本没有考虑危险结果的风险存在与否的轻率，二是认识到风险而置之不顾的轻率。[13]Caldwell案被认为引入了客观轻率的观念，从而与Cunningham案的主观轻率的意见形成对立。由此，如果行为人未考虑其一旦考虑便能够认识到的风险，也可以成立轻率。对轻率的客观化界定造成的重要后果是，轻率与过失之间的区分界线被模糊化，从而导致对被告人的处遇不公。因而，在2003年的R v G中，上议院最终推翻了Caldwell案的意见，而重新回归到Cunningham案的立场。与英国刑法所经历的曲折发展不同，美国模范刑法典始终坚持主观的轻率观念，因而明确将之定义为“有意识地置实质的、不正当的风险于不顾”。[14]

　 由此可见，在英美刑法中，轻率与间接故意的区别不在于对结果的发生是否具有认识，而主要在于行为人所认识的风险程度的不同。间接故意中行为人认识或预见到结果确定会发生，即认识到结果发生的高度盖然性，而轻率的行为人预见的只是结果发生的实质风险。对注重经验而非逻辑的英美法律人而言，在认定间接故意与轻率时，不去讨论捉摸不定的意志因素而将关注重心放在认识因素上，强调借助对结果的不同认知程度去区分二者，可谓尊重诉讼规律的当然选择。

　 在界定间接故意时，日益关注认识因素而非意志因素的作用，也是近几十年来德国刑法理论发展的趋势。自19世纪来，德国在故意问题上始终存在认识论（verstellungstheorie）与意欲论（willensthorie）之间的对立。20世纪以后，意欲论长期占据支配地位。不过，随着客观归责理论的兴起，德国刑法理论中出现了一股故意客观化的强大思潮，由此而使得认识论大有压倒意欲论的趋势。德国学者V．Hippie所持的传统的意欲论，即认为故意的关键不在于认识而在于行为人对结果的意欲的观点，已经鲜有追随者。与此同时，倡导从客观的危险去定义故意的阵营里，则赢得了大批在学界极有影响力的鼓吹认识论或认同意欲要素无用论的支持者，如主张从客观构成要件层面解释故意的Frisch教授，支持可能性说的Schmidhaeuser教授，提出故意危险说的Puppe教授，力主认知要素单独必要论的Kinderhaeuser教授，以及倡导客观认真说的Herzberg教授，还有创立防果理论的Armin Kaufman等。[15]Jakobs的理论本质上也应归入客观说的范围。他强调将盖然性理论与认真对待理论结合起来，认为当行为人在行为时判断构成要件的实现作为行为的结果不是极不可能时，便存在间接故意。[16]根据Jakobs的理论，影响间接故意成立的因素其实只有两个：一是结果发生的可能性，即构成要件的实现不是极不可能；二是行为人的判断，即判断构成要件的实现不是极不可能。不难发现，这两个因素本质上都与认识相关，而并不涉及意志方面的内容。

　 不愿被归入客观说阵营的Roxin，尽管没有放弃意欲要素必要说的立场，但却通过对意欲的内容做出新的界定而偏离了传统意欲论的立场。根据Roxin的决定说，认识到构成要件的实现具有可能并对此予以估算而仍没有放弃其计划的人，已经有意识地决定反对由相关的构成要件所保护的法益，便成立故意。[17]仔细分析Roxin的理论，可得出两点结论。其一，他同样强调认识因素在认定故意时的重要作用，要求行为人认识到行为的风险并真地认为风险可能实现；其二，意欲的内容不再涉及危害结果，而是由行为决定来体现。因而，危害结果的出现跟行为人的避免愿望相违背与否，不再影响故意的成立。在Roxin看来，既然故意犯的本质在于对规范的敌视态度，在行为人认识到结果发生的危险且真地认为结果可能发生，而仍然采取行动时，便表现了对法秩序的敌对意思，由此而成立故意。这样来解释意欲的内容，显然并非Roxin的决定说所特有。Jescheck同样认为，故意的意志要素存在于实现构成要件行为的决意与实施该决意之中。只有在蓄意的情况下，构成要件的结果才成为意欲的内容；而在直接故意与间接故意情况下，意欲被限制在实施符合构成要件的、对行为对象具有危害的行为上{5}（P．355）。

　 将意欲的对象由结果转向行为本身，是新意欲论区别于传统意欲论的关键之处。借助行为决定这个中介，行为人被推定对法具有敌对意思，从而构成故意。应该说，新意欲论从根本上偏离了传统意欲论对认识因素与意志因素的处理方式，因而其间的差别无法用微调来解释。新的诠释的最重要的后果是，意志要素由此而在故意的认定中基本上处于被架空的状态。由于司法的规律使然，行为人是否存在故意的判断，总是在其实施构成要件行为并实现客观构成要件之后才进行。因而，如果故意中意欲的内容被解释为行为决定或实现构成要件行为的决意，则判断故意时意欲的存在与否便成为无需考虑的问题。这样一来，认定故意的重心自然就完全落在了认识因素之上。也正是基于此，Roxin的决定说被认为与属于客观说阵营的。Ffisch的“风险认知+行为决定：决定反对法益”的思考模式没有本质区别{4}（P．133），而Roxin本人无疑也认同这一点。[18]

　 尽管被冠以认真的容认说[19]且使用的是完全不同的表述，德国司法自20世纪中期以来所遵循的发展路线与理论的变动轨迹也完全一致。法院日益经常采用的表达方式是，在行为人认识并同意构成要件结果的出现可能且并不遥远时，就存在间接故意。其中，“同意”不再被理解为符合行为人的期望，而是解释为“尽管存在特别的危险性且不能信赖运气，但行为人仍实施其计划，而将为其所认识的危险的实现与否交由偶然来支配时，即成立同意。”[20]换言之，“同意”仅仅说明行为人在行为的计划中算计了可能的结果，并且在这个范围内，在自己的意志中接受了这个结果。[21]实际上，早在1955年著名的皮带案中，德国联邦最高法院就认为，并非结果合乎行为人心愿方才有故意。如果行为人为实现目标，在迫不得已或者除此没有其他方法可以达到目标的情况下，仍接受其行为造成的而行为人本不希望发生的结果，则其在“法律意义”上已认可结果发生{6}（P．131）。这意味着，判决放宽了认定意欲的标准，对于行为人心理上的意念，并不完全以主观心态的描述作为认定依据，而且已明显显露出客观判断的迹象{4}（P．82）。可以说，从德国法院不断放宽意欲要素的认定标准的做法来看，同样具有否定其独立价值的趋势。

　 在细致梳理德国有关故意的诸多理论之后，许玉秀教授曾指出，在故意学说的发展中，可以发现两条互相交错的发展轴线，一条轴线是意欲要素是否为故意的必要元素，一条轴线是故意究竟是主观构成要件还是客观构成要件的问题。原则上明显主张客观化的学说，都同时坚决反对意欲要素存在的价值；反过来，主张意欲要素必要论的学说，不见得反客观化。她认为，理论上其实并没有出现真正的客观说，即故意的存在与否完全取决于客观要素的主张，因为是不是声称是客观说，都无法放弃认知要素。学说上自认为客观的，其实指的是以客观要素取代意欲要素的意思，顶多是以客观要素推定意欲要素存在而已。因而，所谓的认识论与意欲论之间的分歧，实质上是主观意欲论与客观意欲论之间的对决{4}（P．121—122、77—78）。可以想见，如果将意欲理解为是行为的决意，则意欲要素的确没有被放弃，也不可能被放弃。在此种意义上，所有的认识论者都是意欲论者，分歧主要在于是否主张客观化的问题之上，因而许的见解是有道理的。不过，在我看来，她还是夸大了意欲论与认识论（或者说主观意欲论与客观意欲论）之间的差别。实际上，在当前德国刑法理论中，这两大立场之间的对决远没有表面看来那么激烈。因为即使是主观的意欲论者，也不得不选择将间接故意的定义重心放在认识因素上。只要行为人认识到危害结果的发生具有高度可能性，经过认真估算而仍决意行为，即认定故意的成立，不管行为人是否事实上具有避免结果的意愿。难怪Roxin断言，人们过高地估计了客观要素与主观要素之间，认识要素与意志要素之间的争论的意义。所有相互斗争的学说在具体结论上相互接近，这并非偶然。[22]

　 可以说，借助对意欲要素的宽泛认定或重新解释，意欲要素必要论者在成功坚守其立场的同时，也使得这种坚守充其量只具有象征意义。这意味着，问题的关键不在于意欲是否属于间接故意的要素，而在于它是否是一个判断故意的独立元素。仅从认识因素的角度去界定间接故意的做法，尽管在抽象意义上与偏重于意志的容认说差别甚大，不过，既然容认的判断需要借助认识因素去完成，其间的差异实际上远比人们想象得要小。由此而言，容认说的确只是一个空泛的公式，它所表示的只是故意的意欲要素是必备的，只要可以认为不是没有意欲即可{4}（P．150）。是故，即使人们肯定意欲的存在对于故意的认定存在现实意义，其意义也仅限于此。

　 将认识因素界定为认定故意的核心因素，可能会引发这样的批评，即这与我国刑法有关故意的规定相矛盾。现行刑法第14条明文规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。在批评者看来，该规定明确表明故意的内容是指行为人对犯罪结果的发生要有所认识，并且具有希望或放任其发生的意志；倘若放弃对犯罪结果的意志要求，则必定违反刑法第14条的规定。然而，稍加分析便可发现这种批评意见并不成立。刑法第14条规定中所谓的“结果”，显然不是指具体的犯罪结果或者说是构成要件结果，而是指抽象意义上的法益侵害后果。否则，不以具体结果作为构成要件要素的行为犯便不可能成立故意犯了。这意味着，只要承认存在故意类型的行为犯，刑法第14条规定中的“结果”便必然要做抽象化的理解。既然故意犯体现的是行为人对法益的积极侵犯，意志态度所针对的对象自然是抽象的法益侵害，而非具体的危害结果。这样的意志态度在具体判断故意是否成立时无疑缺乏实际的意义。相反，它的认定完全依赖于认识因素。具体而言，行为人是否具有侵害法益的积极意志，完全取决于其是否是在对行为的危害结果有认识或预见的情况下而实施行为。在此种意义上，刑法第14条与其说是在规定故意的判断标准，不如说是在揭示故意犯的本质特征。

　 二、故意=有认识的罪过

　 论述至此，我们可能会面临一个疑问。认识因素日益成为界定故意的核心要素，是否只是认识论与意欲论二者之间的世纪拉锯战中短暂的一幕？如果只是短暂的一幕，那么，这种暂时的占据上风，就没有多大的社会意义。反之，倘若能够表明这与20世纪后半期以来现代社会所经历的变迁有关，则意味着必须认真对待故意理论的变化，需要将之纳入更为宏大的框架中进行诠释，且有必要关注这种变化对刑法体系中的其他部分所可能产生的影响。这是因为，故意理论的变化很可能是牵一发而动全身的，它预示着刑法体系的转型或者本身就是转型过程的有机部分，而并非孤立的个别现象。

　 无论是从英美刑法对间接故意和轻率的定义方式，还是从德国故意理论中的客观化趋势来看，意志要素的地位的失落正日益或者已经成为不争的事实。表面看来，德国故意理论中意欲要素的客观化乃是受20世纪70年代以来客观归责理论发展的影响的结果。根据客观归责理论，构成要件行为被理解为制造不被容许的风险。相应地，客观归责的判断取代了客观构成要件合致性的判断，它主要由三个规则组成，即制造不被容许的风险、实现不被容许的风险与构成要件的效力范围。由此前提出发，故意自然与对客观风险的认知、估算或判断有关。它或者被诠说为认识到自己制造了不被容许的风险径而行为（Roxin的决定说与Frisch的风险论），或者被定义为认识客观上应该被认真对待的危险（Iterzberg的客观认真说），或者被解释成行为时判断行为导致构成要件的实现不是没有盖然性（Jakobs的非无盖然性说），或者被界定为认识到足以实现构成要件的适格（／加重）的危险（Puppe的故意危险说），等等。

　 可以说，正是借客观归责理论之东风，认识论得以重振旗鼓，并由此对自20世纪初以来一直占据支配地位的意欲论构成威胁。不过，放宽意欲要素要求的趋势显然有着更为复杂深刻的社会与政治背景。在很大程度上，它与现代社会中风险的日益扩大化与日常化有关。

　 晚期现代社会是一个典型的风险社会。风险已然成为现代性的组成部分，成为日常生活无法避免的特质。由于风险兼具积极与消极意义，它既可能带来不确定性与危险，同时也具有开辟选择自由可能性的效果；因而，刑法只能设法去控制不可欲的风险或尽量公正地分配风险，而无法简单地以风险的最小化或根除风险作为追求目标{7}（P．129）。当日常行为本身就可能伴随对他人法益的侵害风险时，以国家与个体之间的二元对立作为逻辑基础且强调个体权利保障的刑法理论，便面临新的难题。

　 以交通运输行为为例，它对于现代人的生活不可或缺，但本身蕴含着侵害他人人身与财产安全的内在危险。刑法显然无法也不应禁止人们从事此类行为，因为这会极大地限制人们的自由，甚至使基本生活秩序陷入瘫痪状态。考虑到现代社会中人的行为的复杂而矛盾的特性，刑法已经无法再简单地模仿或利用传统的控制方式来实现对社会的控制，即根据行为在客观上的特殊属性（如强烈的反伦理反道德性或社会危害性）来界定刑法的禁止范围。相反，现代刑法面临一项新的难题：如何调整或管理——而不是绝对地禁止——具有法益侵害风险的日常行为，使之既不过多限制个人的自由，同时又不至于让他人承担不正当的风险。由此，管理不安全性成为风险社会中刑法的重要任务。由于刑法所规制的只是不正当的风险，而风险正当与否的判断本身又缺乏明确的客观标准，需要综合考虑诸多因素（如行为所涉及的活动的社会价值、风险发生的概率以及受威胁的危害的性质与严重程度等），这便使得危害性的评价越来越依赖于评价主体的价值定位与政策选择。危害评价的主观化趋势，即是否存在需要刑法禁止的危害，越来越多地取决于评价主体的判断，使得人们难以再根据单纯的客观危害性来界定犯罪。

　 这意味着，传统的控制方式与技术已经难以适应风险社会的形势。为迎合风险控制之需要，刑法领域被迫启动一场重新洗牌的运动；而由刑法任务观的重新定位引起的洗牌，很快将其影响之触角蔓延至刑法体系的各个角落，引发一场类似多米诺骨牌效应的连锁反应。毫无疑问，犯罪故意就是这副骨牌中被掀倒的其中一张牌。

　 刑法理论一般公认，故意犯的本质在于对法规范的敌对意思，而此种敌对意思需要通过对法益的侵害决意表现出来。在传统刑法的范围内，由于行为人通常采取的是反社会反伦理的手段，其实施行为的意欲与侵害法益的意欲完全重合，肯定前者即能认定行为人对法规范的敌对心态；故而，可以毫无障碍地将意欲的内容解释为是对法益侵害结果的意欲。相反，对于那些具有引起法益侵害风险的日常行为来说，行为人的从事行为的意欲（即行为决定或行为决意）并不等同于侵害法益的意欲。也就是说，从行为决定本身无法断定行为人对法益侵害结果所持的心态，也难以直接表明行为人对法规范的敌对意思。相应地，倘若仍然坚持意欲的内容是对法益侵害结果的意欲，则不仅认定故意会变得异常困难，而且难以有效地保护他人与社会的法益。

　 由是之故，在认定故意时，通过放弃或放宽意欲要素的要求而将关注重心放在认识因素之上，便成为理论为迎合风险社会之现实需要而被迫做出的应变之举。无怪乎台湾学者黄荣坚会断然声称：从法益保护的角度来看，对于“故意”的要素，除了“知”以外，再加上其他任何要素都是有害的；在故意的观念里加上“意”的要素是反而侵害了被害人，也侵害了一般社会大众的基本人权，因为这种严格的定义降低了“故意”这个观念对于一般人生命、身体、自由和财产等法益的保障功能，而这种使“故意”贬值的做法没有宪法上或刑法上其他基本原则的依据{8}（P．26—27）。无论人们是否赞同这种见解，在强调危险管制的风险社会里，它显然正日益成为支配刑法理论与实务的事实上的指导准则。因为它在刑事政策上表达的是这样一种诉求，即个人无权利用他人的法益做赌注去追求自己想要的东西。换言之，在认识到行为可能引起法益侵害结果时，行为人即应放弃行为，而不是去赌自己的运气。这也是为什么当代德国刑法理论中，尽管间接故意的学说与理论层出不穷，但大致都围绕两种基本立场：要么高举认识论（或意欲要素无用论）的大旗，从客观风险的角度去诠释故意；要么就只能重新解释意欲的内容，选择以行为决定来替代对法益侵害结果的意欲。如前所述，后一种立场只是在表面上维持了“故意=认识+意志”的认定模式，本质上与前者并无不同。

　 在界定间接故意时倚重认识因素，是刑法随风险控制之需要而改变控制方式及技术的表证与结果。问题在于，仅以对危害结果的认识或预见为标准是否足以认定故意。我国当前主流的刑法理论对此持否定的回答，认为必须根据行为人对危害结果的容认与否来区分（间接）故意与（过于自信的）过失。不过，对强调风险控制的刑法而言，既然意欲要素在认定故意时只具有象征意义而并无独立之价值，则根据意志态度来区分故意与过失的做法也便失去了基本依据。那么，这是否反过来意味着凡是有认识的罪过均属于故意的范畴呢？

　 有学者指出，犯罪故意与犯罪过失的差别在于，故意的场合，行为人对行为可能会发生危害社会的结果的一点有认识，而过失的场合则是没有认识，而不是对结果有较低程度的预见；行为人在对危害结果没有预见的情况下，之所以仍然要受到谴责，是因为在当时情况下，行为人应当预见而没有预见{2}（P．255）。应当说，学者的此种见解已触及传统罪过理论的缺陷，只是它本身也并非没有问题。一方面，倚重认识因素来区分故意与过失，与风险社会中刑法的发展趋势暗合，符合管制危险与保护法益的需要。另一方面，仅以对危害结果的认识或预见为标准来定义故意，无疑也有失偏颇，因为这将极大地扩张故意犯的成立范围。比如，住在4楼的A看到楼下狭小的空地有几名小孩在奔跑玩耍，而仍将废弃的瓷花盆从阳台往下扔，恰好击中其中一小孩造成其重伤。此案中，很难说A对危害结果没有预见，但要认定A构成故意伤害恐怕无法让人接受。反过来，根据传统刑法理论，则可能得出构成过于自信的过失的结论。不过，既然行为人根本就不存在客观根据使其轻信能够避免危害结果的发生，凭什么说这是过于自信的过失？

　 这意味着，将有认识的罪过分为故意与过于自信的过失的传统分类方式固然不可取，将之完全与故意相等同的观点也值得商榷。因为它们或者缺乏区分的基本依据，或者会引起故意犯成立范围的肆意扩张，严重违背罪刑均衡与责任主义的原则。由是之故，在刑法日益强调风险控制的今天，必须重新思考对有认识罪过的分类问题。

　 首先，有必要严格解释犯罪故意的内容，重新定义间接故意的概念。

　 在现有理论体系中，人们虽然承认直接故意与间接故意在罪过程度上存在差别，但无论是理论界还是实务界对此均不予重视，而基本上将之等同对待。这意味着，在界定间接故意时，应当特别关注其与直接故意之间的等价值性。从强调行为人必须认识到危害结果确定会发生或者说明知危害结果发生的必然性的角度来定义间接故意，无疑是一条合理的改造途径。就罪过程度而言，行为人在认识到危害结果确定会发生时仍执意实施行为的情形，并不比其将危害结果当作追求的目标的情形低。因而，将这两种情形等同视之，并不存在法律或理论上的障碍。

　 其次，引入轻率的罪过形式，取消过于自信的过失类型。

　 风险社会中，大量的日常行为都伴随对他人法益的侵害风险；相应地，鲁莽对待法益或者说有意识地冒不正当风险的行为与心态也变得司空见惯。一般说来，对相应法益的侵害往往不是出于鲁莽心态的行为人所追求的目标，而只是其行为本身附随的风险。并且，在很多时候，行为人所追求的主行为结果也并不违法，他只是在认识到具有附随风险的情况下仍执意实现主行为结果而已。这种鲁莽对待法益的心态无疑有其特殊之处。它在罪过的严重程度上与通常意义上的故意形成较大落差，难以被认为构成对法益的积极敌视，将其与一般的故意犯等同对待过于严苛，有违罪刑均衡与责任主义原则。与此同时，由于行为人已经认识或预见到危害结果具有发生的危险，将其作为过失犯来处理也不免轻纵，不利于保护法益。

　 与对危害结果不具有认识的疏忽大意的行为人相比，有认识的行为人处于更为有利的可避免危害结果出现的地位，也更容易去遵守不创设风险的规范命令。他本可以通过放弃行为而避免危害结果的出现，但却为追求原目的行为而有意识地冒不正当风险，任由作为附随结果的危害结果出现。这种心态在罪过程度上显然比疏忽大意的过失要严重得多，行为人的法敌对意思也远比后者要强，将二者等同对待不仅有违责任主义，在刑事政策上也是不明智的。这是因为，将此类行为当作过失行为来处理，在刑事政策上其实表达的是这样的诉求：在行为人不确定法益结果是否果真会发生的情况下，行为人还是可以用他人的法益做赌注去试试运气，因为即使赌输了，法律上还是赋予轻度的责任，就好像行为人根本没有想到法益侵害后果可能会发生一样{8}（P．27）。

　 可以说，正是身陷风险社会的事实，提醒人们认真处理这种鲁莽对待法益的心态。考虑到它的特殊性，从保护法益的需要与兼顾责任主义原则出发，有必要在我国刑法体系内构建一种较一般故意为轻而比过失要重的罪过形式。不过，究竟是如英美刑法那样将之构建为故意与过失之外的独立的罪过形式（即“轻率”），还是借鉴德国的经验，通过改造或重新解释间接故意的内涵而纳入故意的范围，值得进一步探讨。

　 将此类鲁莽心态构建为独立的罪过形式“轻率”，使其成为故意与过失之间的过渡，涉及刑法理论的重大变动。它的引入，将从根本上改变故意与过失二分天下的基本格局。在三分式的结构中，故意与过失的区分将变得容易。此种方案的有利之处在于：（1）依据认识因素来区分故意与过失，具有可操作性；（2）区分间接故意与轻率，符合责任主义的要求。间接故意是几乎与直接故意等价值的一种故意形式，轻率则是可谴责程度比故意要轻的罪过形式。明确对二者进行区分，无论从责任主义还是罪刑均衡的角度都是有利的。此种方案的不利之处是，在我国刑法做出立法修正之前，轻率的罪过形式无法获得合法的地位。

　 此外，便是考虑通过刑法解释来解决这个问题，也就是学德国的模式。如前所述，德国主流理论通过倚重认识要素并放宽意欲要素要求，而用间接故意来容纳轻率对待法益的心态。应当说，当前德国刑法理论中的间接故意与英美刑法对于轻率的界定已无本质区别，只是定义方式有所不同而已。德国模式的有利之处在于，它只涉及刑法解释问题，在立法做出修正之前具有现实的可操作性。不利之处则是名不符实，即故意之名义难当轻率之实质。况且，任意拓展间接故意的定义边界而不顾其与直接故意之间的等价值性要求，容易使故意犯的成立范围过于宽泛，同时也无法避免认定上的任意性。

　 两相权衡，德国模式很难说是一种理想的方案。将有认识的罪过分为故意与轻率两种类型，意味着取消过于自信的过失的罪过形式。说到底，当行为人轻信危害结果可以避免时，实际上还是属于对结果的发生没有认识；由此而言，所谓的有认识的过失形式其实并不存在，至少是没有存在的实际意义。

　 三、故意的认识内容：结果本位还是行为本位

　 风险社会的现实与刑法对风险控制的强调，在影响罪过形式的区分标准与分类的同时，是否也影响到故意理论的其他侧面，这是需要进一步思考的问题。对此，有必要从危害概念的意义转型说起。

　 在刑法体系内，危害概念的意义通常指向两个维度：一是作为刑罚之正当根据；二是作为刑法之目的，即要求预防危害或控制不正当的风险。这两个维度的意义无疑存在一定的内在紧张：作为刑罚之正当根据的危害，往往强调现实的、具体的侵害结果的发生，并且只有在其达到严重程度时才足以使刑事制裁正当化；作为刑法之目的的危害预防，则要求允许在危害实际发生之前，即存在结果出现的风险时，就进行干预。在古典自由主义的政治语境中，人们强调通过限制公权力的行使来保障个体权利，刑法中的危害评价因而被认为必须优先服务于前一维度的意义。当时的社会语境显然也支持这样的立场。彼时，刑法仍处于自然犯占主导地位的时代。工业社会的风险尽管已然出现，但并非公共讨论的主题或政治冲突的中心，在制度层面上也尚未受到严肃关注。[23]基于此，刑法体系在总体上是结果本位主义的，行为造成的危害结果而非行为才是构建刑法理论与罪刑规范的逻辑基点。因为正是危害结果的出现，为国家刑罚权的介入提供了正当根据。相应地，犯罪故意完全围绕危害结果而展开，理论与实务中压倒性的见解认为，判断是否构成故意，关键是看行为人是否将危害结果当作追求目标或者至少是持容认的态度。换言之，在故意中，危害结果是意志态度所针对的专有对象。可以说，结果本位主义的刑法体系与传统的意欲论之间有着割不断的内在亲缘关系。由此也就不难理解，为什么在很长时期内意欲论一直压过认识论而占据支配地位。

　 风险社会的生成改变了古典自由主义生存的政治与社会生态，危害评价的意义因此发生转型。它不再优先服务于危害作为刑罚之正当根据的意义，而主要转向对后一维度即作为刑法目的的危害预防的关注。随着风险的扩散化与日常化，结果本位主义的刑法在危害预防与法益保护方面日益显得力不从心。于是，作为结果的危害渐渐不再是刑法关注的重心，尤其是在法定犯中。惩罚的根据越来越不依赖于现实的侵害结果，而取决于具有风险的行为本身。对此，储槐植教授早有论断，刑事责任的基础主要是意志行为而不再是外在结果，这是当代刑法思想的一种新倾向{9}（P．423）。随着法定犯在刑法中所占比例的不断攀升，立法者越来越多地采用行为本位主义模式来设置罪刑规范，以突出刑法的预防功能与主动性。各国刑法中出现了大量不以具体危害结果的出现作为犯罪成立条件或既遂条件的犯罪。审视我国现行刑法，尤其是分则第2章危害公共安全罪、第3章破坏社会主义市场经济秩序罪、第6章妨害社会管理秩序罪与第9章渎职罪，也会得出相同的结论。

　 可以说，随着抽象危险犯、持有犯乃至一般的行为犯在刑法中的增多，结果要素[24]的缺失变得司空见惯。相应地，结果在刑法体系中的重要性有不断下降的趋势。即使是在以具体危害结果作为犯罪构成要素的犯罪中，结果的意义也经常变成只在于限制刑罚的处罚范围或者作为发动刑罚权的条件，而不再是刑事责任的根据与基础。这一点在我国刑法中也有所体现。比如第129条的丢失枪支不报罪，立法者想要控制的无疑是丢失枪支不及时报告的行为，而并非由此可能造成的“严重结果”，后者只是被用来限制本条的处罚范围。同样地，刑法第339条第2款的规范目的，明显是要管制未经国务院有关主管部门许可擅自进口固体废物用作原料的行为本身，而不是“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”的结果。类似的条款还有很多，如刑法第128条第3款、第142条、第146条、第147条、第148条、第168条、第186条、第187条、第188条、第189条、第304条、第330条、第33l条、第332条、第334条、第337条、第397条、第403条和第4J07条等。既然罪刑规范的逻辑基点已经日益从结果转向行为，故意理论中以结果为核心对象的传统意欲论就变得不那么合乎时宜，为认识论或新的以行为为核心对象的意欲论取代成为顺利成章的事。

　 在结果本位主义的刑法体系中，危害结果既然是意欲的对象，自然也是认识的对象，并且认识内容实际上需要以危害结果为核心。相应地，凡是指向结果或影响结果出现的因素都会被认为属于故意的认识内容或明知的范围。而在行为本位主义的刑法体系中，故意的认识对象则以行为为核心。据此，只有与行为相关且直接影响行为违法性的因素才属于认识的内容。

　 那么，在故意的认识内容问题上，我国刑法理论奉行的是哪种立场呢？

　 大体说来，主流学说倾向于将犯罪构成客观方面的事实归入故意认识的内容，具体包括主体、行为、行为对象、结果、行为与结果之间的因果关系与其他法定事实{10}（P．110）{11}（P．335—336）{12}（P．171）。根据其理论逻辑，倘若行为人对其中之一缺乏认识，则必将阻却故意的成立。值得注意的是，这种主流学说在近年来已受到冲击，有力的学说明确要求将因果关系与行为的违法性从故意的认识内容中分离出来。[25]另有学者主张，故意的成立只要求行为人对实际所发生的客观犯罪事实相符合的某一具体犯罪构成所规定的重要部分的认识，因而，不仅因果关系与行为的违法性，还有行为对象，均不是故意的认识内容。[26]

　 不难发现，就故意的认识内容而言，我国刑法理论所坚持的主流立场，即行为人对犯罪构成客观方面的事实必须有认识，否则将阻却故意，完全是结果本位主义影响之下的产物。晚近的理论发展尽管有限缩故意的认识范围的趋势，但并未从根本上改变其以结果作为认识内容之核心的本质。在结果本位主义的刑法体系中，奉行这样的理论自然顺利成章。然而，随着刑事立法受行为本位主义模式的影响，这种理论很快面临解释上的困境。最突出的问题便是，它无法合理地解释刑法中某些犯罪的罪过形式。

　 一旦坚持以结果作为认识内容核心的故意理论，如何认定如丢失枪支不报罪、擅自进口固体废物罪与滥用职权罪等犯罪的罪过形式，便成为不容回避的难题。此类犯罪的共同特点是均以具体危害结果的出现作为成立条件，各条所规定的“严重结果”、“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”与“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”等乃是客观的构成要素。根据现行理论，结果既然是客观构成事实的组成部分，它便是行为人必须认识的对象；而故意的成立与否，除考虑行为人对结果是否具备明知之外，还要看行为人对结果是否持希望或放任的意志态度。应当说，在这些犯罪中，虽然不排除行为人对具体的危害结果有认知而希望或放任其发生的情形，但在很多时候，行为人可能对结果的发生持坚决的反对态度，或者根本没有预见到结果会发生。比如，担任某镇党政领导的被告人，为扶持该镇企业的发展，以镇政府的名义将国家支农基金500万借给企业，后因企业经营不善致350万余元的本息无力清偿。在此案中，被告人改变支农基金必须专款专用的规定，任意行使职权违反规定使用专项资金，存在滥用职权的行为当属没有疑问，但对350余万元的财产损失结果，很难说行为人已经有所预见，且对该结果持希望或放任的心理态度。根据结果本位主义的理论逻辑，便只能得出这样的结论：要么承认滥用职权罪在故意之外也可由过失构成，要么承认行为人不构成滥用职权罪。

　 可以肯定的是，当前某些犯罪罪过形式的认定难题，并非孤立的现象，而是结果本位主义对刑事立法的影响力有所衰退的后果。随着刑法任务观的重新定位，刑法中结果本位主义一统天下的时代已经过去，服务于风险控制的行为本位的思想正不断渗透进来。因而，期望利用结果本位的传统刑法理论去诠释日益受行为本位思想影响的刑事立法，无异于刻舟求剑，终非长久之计。如何发展刑法理论来解决此类难题，已成为当前刑法研究中企待解决的重要课题。考虑到所涉问题的复杂性，本文不拟在此草草铺开，笔者将在以后的论文中对此做出交待。

【注释】
*本研究受清华大学文科振兴基金的资助。
[1]与我国刑法中的间接故意相对应的概念，德国刑法理论中一般称为附条件的故意（bedingter Vorsatz）。在日本则称之为未必故意。
[2]R v．Hancock ＆ Shankland[1986]1 All ER 641．
[3]更准确的译法应该是疏忽，因为它大体等同于大陆刑法理论中的无认识的过失，而不包括有认识的过失。
[4]在英国刑法中，此种罪过形式称为间接故意（oblique intent）。美国刑法中，受模范刑法典的影响，它通常被称为“明知（knowing_ly）”，但仍属于故意的行为类型之一。
[5]R v．Moloney[1985]1 Au ER 1025．
[6]R v．Hancock ＆ Shankland[1986]1 All ER 641．
[7]R v．Nedrick[1986]3 AU ER 1．
[8]R v．Woollin [1998]4 AU ER103．
[9]Model Penal Code，§2．02（2）（b）（ii）．
[10]德国刑法理论中故意存在三种形式，即意图故意（或称为蓄意）、直接故意与有条件故意（也称为间接故意）。意图故意指行为人将危害结果当作有意识追求的目标；直接故意则是指危害结果虽不是追求目标，但它的实现或存在是行为人肯定认识到并有意识地引起的。
[11][1957]2 All ER 412．
[12]Andrew Halpin，Definition in the Criminal Law，Oxford：Han Publishing，2004，p．78．
[13][1981]1 All ER 961．
[14]Model Penal Code，§2．02（2）（c）．
[15]Vgl．Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，4．Aufl．，2006，S．455—467
[16]Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Teil，2 Aufl．，1993，S．271，Rn．23．
[17]Roxin，a．a．O．，S．446，Rn．23．
[18]Roxin．a．a．O．，S．463，Rn．60．
[19]在是否成立故意时，德国20世纪60年代以后的判决要求具备“认真看待危险”并“接受结果”这两个要素。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第231—232页。
[20]Roxin．a．a．O．，S．472，Rn．78．
[21]Roxin，a．a．O．，S．454，Rn．39．
[22]Roxin，a．a．O．，S．469，Rn．73．
[23]德国社会学家贝克指出，从风险的角度审视，现代社会的发展可以分成两个阶段。第一阶段从17、18世纪工业现代化开始，一直持续到20世纪早期。在这一阶段，对工业和技术发展的益处的认同占据主导地位。尽管风险被系统地制造出来，但并非公共讨论的主题或政治冲突的中心。第二阶段大致起源于20世纪中叶，工业社会的风险开始全面支配公共、政治和私人的讨论，源于风险社会动力中的争论与冲突日益摆在利益集团、法律制度与政治面前。See Ulrich Beck，Risk Society Revisited：Theory，Politics and Research Programms，in The Risk Society and Beyond，edited by Barbara Adam，Ulrich Beck ＆ Joost van bon，London：Sage Publications Ltd，2000，p．223．
[24]此处所谓的结果要素，指的是构成要件结果意义上的具体危害结果，而非抽象意义上的法益侵害结果。前一种意义上的结果只存在于结果犯中，而后一种意义上的结果则为一切犯罪所共有。
[25]张明楷教授指出，故意的认识范围包括：行为的内容、社会意义与结果的外部形式及危害性质；某些犯罪的故意要求认识到刑法规定的特定事实，如特定的行为时间、地点、方法、行为对象、特定的主体身份等。参见张明楷：《刑法学》，第3版，法律出版社2007年版，第215—216页。
[26]黎宏教授指出，对犯罪故意而言，重要的是，与实际所发生的客观犯罪事实相符合的某一具体犯罪构成所规定的重要部分的认识，所谓犯罪构成的重要部分，无非就是危害结果、危害行为以及特定犯罪行为的附随情况，而行为对象、危害行为和危害结果之间的因果关系，则没有逐一详细认识的必要。参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第256—257页。
【参考文献】
{1}周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版。
{2}黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版。
{3}张明楷：《外国刑法纲要》第2版，清华大学出版社2007。
{4}许玉秀：《主观与客观之间》；春风煦日论坛——刑事法丛书系列，台北自版1997年版。
{5}（德）耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版。
{6}（德）冈特．施特拉腾韦特：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版。
{7}劳东燕：“公共政策与风险社会的刑法”，载《中国社会科学》2007年第3期。
{8}黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，台湾月旦出版社股份公司1995年版。
{9}储槐植、杨书文：《再论复合罪过形式》，载《刑事法评论》（第7卷），中国政法大学出版社2000年版。
{10}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版。
{11}陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版。
{12}何秉松主编：《刑法教程》，中国法制出版社1998年版。
劳东燕
作者简介：劳东燕，法学博士，清华大学法学院讲师。
文章来源：《政法论坛》2009年第1期。