导读：以调包方式获取财物是盗窃还是诈骗，是刑事实务中需要结合具体行为仔细辨别的问题。本文通过梳理相关案例和观点，为读者提供参考。
相关案例
1.以调包方式获得被害人房产证后，欺骗公证处、房产产权处工作人员将房屋过户给他人获利的，构成诈骗罪——董化魁、童利平诈骗案
案例要旨：行为人采用调包的方式获取被害人的房产证并采用欺骗手段瞒骗公证处、房产产权处工作人员与他人办理过户登记，使被害人财产遭到损失的，其行为系三角诈骗，应以诈骗罪论处，不能以调包房产证的手段行为认定整个行为构成盗窃罪。
案号：（2014）雨刑初字第00117号
审理法院：安徽省马鞍山市雨山区人民法院
来源：中国裁判文书网 2014-11-28
2.盗窃定期存单并冒名取款的行为构成盗窃罪——张泽容、屈自强盗窃案
案例要旨：盗窃定期存单从银行冒名取款的行为应定性为盗窃罪而非诈骗罪。
审理法院：重庆市第一中级人民法院（原四川省重庆市中级人民法院）
来源：《刑事审判参考》2006年第5集（总第52集）
3.欺骗财物保管人将保管物骗走的行为构成诈骗罪——李××诈骗案
案例要旨：行为人当着摩托车保管人的面采取欺骗手段把车骗走，而不是乘人不备采取秘密窃取的手段把摩托车盗走的，不应定盗窃罪而只能定诈骗罪。
审理法院：河南省焦作市中级人民法院
来源：《人民法院案例选·总第25辑》1998年第3辑
专家观点
1.识别传统三角诈骗与新型三角诈骗
传统类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分（或交付）被害人的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。如前所述，这种行为之所以能够成立诈骗罪，是因为受骗人具有处分被害人财产的权限，从而使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质。换言之，如果受骗人没有处分被害人财产的权限，就不可能与两者间的诈骗具有相同性质。
新类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分（或交付）自己的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。显然，在这种情况下，只要能够说明和肯定受骗人处分自己的财产导致被害人遭受财产损失，同样使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质。
概言之，本文提出的新类型的三角诈骗与传统类型的三角诈骗都是被告人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分财产，都是使受骗人之外的被害人遭受财产损失；唯一的不同是，新类型的三角诈骗是受骗人处分自己的财产，传统类型的三角诈骗是受骗人处分被害人（第三者）的财产。在本文看来，这一区别并不重要，因为既没有改变受骗人，受骗人依然具有处分财产的权限，也没有改变被害人，更没有改变被告人。既然如此，就应当承认这种类型的三角诈骗。
问题是，具备什么条件，才能认定受骗人处分自己的财产导致被害人遭受财产损失进而认定为三角诈骗？答案大体是，受骗人具有向被害人转移（处分）财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式（转移）处分自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次（转移）处分自己财产的民事权利。
（摘自《偷换商店二维码案应定诈骗罪》，作者：张明楷，载《法学评论》2017年第1期）
2.盗窃间接正犯与三角诈骗的界限
悉心厘清盗窃间接正犯与三角诈骗的关系，是区分盗窃与诈骗罪时不可忽视和回避的难点。所谓盗窃间接正犯（或间接实行犯），是指行为人利用他人的行为完成盗窃犯罪，或曰他人的行为成为被利用的盗窃犯罪的工具。至于三角诈骗，其典型特征就是受骗人与财物被害人相分离，由两人以上分别担当。不难看出，以上两种犯罪形态存在一个共同特点，即在犯罪行为人与财物被害人之间加入了第三人的行为。在如此相近的犯罪行为结构中，如何分辨两种不同性质的危害行为？细言之，第三人作为犯罪工具抑或受骗人的分辨要素是什么？这是应予讨论的焦点问题。
如前所述，有无“（交付）处分行为”是区分盗窃与诈骗罪的关键要素。如果第三人不是财物的占有者（含所有者、保管者等）或者辅助占有者（如家中保姆等），其当然不存在（交付）处分财物的权限和地位，其所实施的把他人财物“交给”犯罪行为人的类似帮助行为，无疑只能认定为盗窃间接正犯。
如10余人参加小型会议，散会前，被害人B去洗手间时，将提包放在自己的座位上。不一会儿会议结束，清洁工C立即进入会场打扫卫生。当C见到空位上的提包时，便询问谁忘了拿包？A乘机应答，让C把提包递给了自己，然后迅速逃离现场。很显然，C不是提包的占有者，也不具有处分提包的权限或地位，其把提包递给A，只能认定其受骗充当了A盗窃提包的工具，而不能说A诈骗了C的提包。
在司法实践中，相同或类似案件的定性一般不会产生疑义或混淆。值得关注、争辩的问题是，在占有者或辅助占有者受蒙骗交出财物的场合（其有交付处分财物的权限或地位），是否一定构成诈骗罪，而不存在成立盗窃间接正犯的空间或余地？笔者以为，前述典型案例四（典型案例四即：被害人苏某与被告人晏某原系朋友关系。2003年5月，苏某借用晏某的身份证到某工商银行开设个人存款账户，并存入10余万元。苏某自己持有银行卡及密码，以支取账户内的钱款。不久，晏某产生非法占有上述钱款的歹念，遂独自用自己的身份证向银行申请挂失、重新补办存折并设置密码，然后分两次取走账户内的全部钱款。）提供了一个颇具代表性的研讨标本。被告人晏某系通过使用自己的身份证向银行挂失、补办存折、设置密码等系列手段，最终取走被害人苏某的存款10余万元。银行作为苏某存款的占有者，实施了将钱款交给晏某的行为。那么，银行的作为究竟是（交付）处分行为，还是盗窃罪的间接正犯？
毫无疑问，在一般社会观念上，银行是受蒙骗的，虽然其交出钱款的行为事实上使被害人苏某的存款处于被告人晏某的控制、支配之下，但是，银行所实施的系列行为并无任何过错可言。因为，在实名制存款制度下，银行受理挂失、补办存折、兑付钱款等都是依规行事，尽到了法定注意义务及职责。在刑法视域下，银行并未基于认识错误而交付处分财物，故此，银行不是三角诈骗中的受骗者。被告人晏某显然是刻意利用了银行的无过错行为，以达成自己非法占有他人财物的目的。银行是晏某秘密窃取被害人苏某之银行存款的工具，晏某的行为以盗窃罪论处是适宜的。由此可见，在认定诈骗罪的（交付）处分行为时，完整把握“因认识错误而交付处分财物”的构成要素，对于准确区分盗窃罪与诈骗罪尤其重要。
（摘自《刑法适用要点解析》，沈德咏主编，人民法院出版社2011年出版）
3.欺骗保姆获取雇主西服的行为定性应以保姆如何履行审查和检验义务为基础
经常被讨论的保姆案：丙是乙的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往乙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走。在这个案件中，有学者指出：“社会一般观念定会认为，保姆丙应当或者可以将西服交付给甲干洗”，从而肯定保姆具有处分地位而将本案认定为诈骗罪。但是，这个以阵营归属理论为基础背景的分析，因为对于实际生活的粗略概括而存在疑问。
事实上，在真实的社会生活中，私人保姆究竟在雇主的家里能够处理哪些事务，双方往往有着大体上明确的约定，而且约定内容往往因人而异，对于这个本来就属于私人领域中的、存在对价给付的服务事项，不能够凭借所谓“社会一般观念”来作出推定。一般来说，雇主会要求保姆清洗衣物，但是在没有明确说明保姆可以将衣物交由雇主指派上门的洗衣店清洗的情况下，这种授权最多只能被认为是一种关于衣物保洁的概括性授权。
另一方面，如果按照客观权限理论，既然保姆没有得到雇主的具体授权，她仅仅自以为有权限而将西装交付给对方，不能算是代表了财物所有人（被害人）的意思。因此，行为人甲构成盗窃罪而非诈骗罪。但是，客观权限理论又把实际生活想象得过于精致了。要求雇主对保姆所做的每一个具体事项都有明确的授权，这相当于是把雇主放在了一个“保姆背后的保姆”的地位，实际上也是不现实的。
妥当的理解是，对于那些相对于雇主的概括性授权而言还不够肯定的具体事务，保姆应尽到审查和检验的义务，在此基础上的决定，应被认为是与雇主意思相联系的，尊重了雇主的意愿，因而应被纳入到雇主的容忍范围内。这种审查和检验可以表现为多种形式。例如，如果行为人是雇主家的常客，保姆经常看到行为人到雇主家里，且保姆与行为人也比较熟悉，在这种情况下，对于上门谎称受雇主委托来取走衣物去清洗的行为人，保姆同意其将衣物取走或交付，应认定其已经履行了核实义务，因而行为确定为诈骗罪。
相反，如果保姆面对的是一个素不相识，也不知道其与雇主是否有过交往的行为人，那么如果保姆未经任何审核或检验，而直接将衣物交给对方或任其取走，保姆的处分或同意是无效的，在她作决定的过程中，根本没有考虑到被害人（雇主）的意愿，因此她就成了一个行为人违反被害人意愿的工具，对此只能构成盗窃罪而非诈骗罪。
不同的是，如果保姆尽到了审查和检验的义务，例如想要打电话给雇主确认，但是行为人将一个在电话另一端由其同伙冒充雇主说话的手机交给保姆接听，或者向左邻右舍问过之后，保姆信以为真，认为行为人的确是雇主派来的，此时，保姆再将衣物交给行为人，她就是三角诈骗中的受骗者而非盗窃罪中的工具。总之，只有在具备概括性授权和尽到审核义务的基础上，第三人对财物的处分或占有转移的同意，才算是基于被害人的立场而受到了欺骗。
（摘自《刑法各论精释（上）》，陈兴良主编，人民法院出版社2015年出版）
法律依据
1.《中华人民共和国刑法》（1997年修订）
第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2.《中华人民共和国刑法修正案（八）》
三十九、将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
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