一、问题的缘起
　　1988年3月最高人民检察院检察长扬易辰在第八次全国检察长工作会议上指出：检察机关“除了对刑事法律的实施进行监督外，还应参与民事、行政诉讼，对民事、行政审判活动进行监督。”同年4月1日扬易辰检察长在七届全国人大一次会议上所作的《最高人民检察院工作报告》中又提出：“检察机关要参与民事、行政诉讼，以保障国家法律的统一实施。”肇始于此，民事检察工作在全国检察机关逐步开展起来了。然而，从1991年《民事诉讼法》正式实施至今16年来，国家法律关于民事检察的范围的规定并没有改变，而检察机关开展的民事检察监督工作的范围却在不断地变化，包括了抗诉、支持起诉、公益诉讼、执行监督、对调解的监督等等。福兮?祸兮?缘此，对这些问题从不同的角度进行探讨实属必要。
二、从现行法律的规定评析民事检察监督的范围
　　对于民事检察监督的内容，现行法律只有《民事诉讼法》用了5个条文：一是《民事诉讼法》第14条的规定将检察监督作为民事诉讼中的一项基本原则被确定；二是修改后的《民事诉讼法》第187条至第200条（修改前是第185条至第188条）的比较具体的可以操作的规定。此外，有人认为《刑事诉讼法》第77条第2款规定的“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”也属于民事检察监督的内容。主要理由是民事诉讼适用的是民事法律，而这民事法律是由检察机关适用的，具体是由民事行政检察部门实施的”。 
　　《民事诉讼法》第14条是在总则中作为原则规定的，它的内容是：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”这一规定确立了人民检察院与人民法院在民事审判活动中的地位关系，也表明了在民事审判活动中检察监督并没有范围、阶段、方式的限制。毫无疑问，这一规定是一条内容具有开放性、原则性的规定，统辖全部的民事审判活动。修改后的《民事诉讼法》第187条（修改前是第185条）规定了人民检察院认为人民法院已经做出的生效裁判错误应当按照审判监督程序提出抗诉，这就是人们所谓之“事后监督”，即人民检察院对人民法院的检察监督只有在人民法院的审判活动结束之后才能进行。持此观点的人不在少数。这一规定清楚地表明民事检察监督的范围只有两种：一是判决；二是裁定。民事检察监督的范围仅限于此。判决解决的是案件的实体问题，而裁定一般情况下解决的是审理案件时的程序问题，应当包括所有的判决和裁定。事实上所有的判决和裁定都与当事人有关。道理很简单，判决也好、裁定也罢，都是在当事人提起诉讼以后才能产生，在当事人的参与下才产生的。实体问题关乎案件的实体公正，程序问题牵涉案件的程序公正。公正本身就是个主观的命题，是否得到了公正的待遇，实际上是当事人的主观感受。检察监督追求的就是案件的实体和程序都能得到公正。审判也应当追求这两个公正。这与最高人民法院提出的人民法院的“公正与效率”工作主题是一致的。这里的“公55”当然包括实体和程序两个公正。公正实际是法院审判的永恒的主题。 
　　修改后的《民事诉讼法》第188条明确规定：“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起30日内作出再审裁定。”（修改前该法第186条也规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审”）。这又可解释为抗诉的判决裁定应当是能够再审的判决裁定。法律基于“抗诉”、“再审”的规定给了最高人民法院挤压限制检察机关民事检察监督权一个借口，最高人民法院从1995年至2000年陆续出台8个“批复”，就民事检察监督的范围做出了限制性的规定，其理由都是所谓的“没有法律依据”⑵。这样，就使得人民法院在这些方面权力的行使处于检察监督的范围之外了。这些领域的公正性就值得怀疑了。 
　　此外，从现行法律的规定来看，其一，民事检察监督的范围不仅仅是人民法院做出的错误生效裁判所适用的法律，还包括了事实的认定。生效的裁判所涉及的事实认定的正确与否同样被《民事诉讼法》纳入了检察监督的范围。修改后的《民事诉讼法》规定的人民检察院的抗诉理由在第179条第1款中有5项是关于事实认定的内容：“（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。”（修改前该法第185条第1款第1项规定的抗诉理由就是“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的”。）这就说明立法机关设定检察权在民事诉讼中的行使并不局限于人民法院对法律的适用，还包括了人民法院对案件事实的认定。这符合《民事诉讼法》总则“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”的规定，民事审判活动包括了对案件事实的认定。这也就说明，民事检察监督的范围并不仅仅局限于民事法律是否被正确实施，还涉及到了案件的事实是否被正确认定。其二，民事检察监督权目前只是规定在《民事诉讼法》中，说明它只能是在诉讼中行使。脱离诉讼，民事检察权的行使将无所依附。没有进人诉讼的民事法律的实施就不能得到检察权的监督。民事检察监督的范围就是能够进入诉讼的事实以及其所应当适用到的法律，包括人民法院适用的法律和当事人适用的法律。二者都包括有关的实体法律和程序法律。未进入诉讼的事实将无法得到检察机关的法律监督。事实问题并非法律问题，而《民事诉讼法》把案件的事实问题纳入了检察监督的范围，说明立法机关虽然规定“人民检察院是国家的法律监督机关”，但在民事诉讼中其监督人民法院的活动并不仅仅局限于人民法院适用法律方面，包括了人民法院对事实的认定方面。从另一角度看，人民法院对事实的认定是依据法律规则进行的，对事实认定错误，一般情况下，是适用这些规则错误，从这个意义上讲，对事实认定的监督仍然属于适用法律的监督。 
　　可见，从现行法律的规定来考究，民事检察的范围仅限于人民法院在民事审判活动中适用的民事法律是否正确，而运用的手段只能是对人民法院已经做出的错误民事生效判决和部分裁定提出抗诉，在阶段上诉讼已经结束，即是“事后监督”。这实质上是法律给检察机关限定的实然状态。
三、从检察机关的宪法地位解读民事检察监督的范围
　　检察权，从语义学上讲就是检察机关应当享有并行使的权力。在我国，检察权是一种独立的国家权力，是与行政权、审判权、军事权、立法权并行的一种权力。我国宪法明确规定，我国是社会主义国家，国家一切权力属于人民，人民通过选举产生出自己的代表机关（全国各级人民代表大会及其常务委员会），代表机关通过制定法律将国家权力赋予不同的机关行使，以实现管理国家的目标。也即在我国实行的是人民代表大会制度下的各机构职能分工的制度，是行政权、审判权、检察权、军事权、立法权由各机关分别行使，彼此互不隶属，相互制约的制度。国家一切权力属于人民是人民代表大会制度的逻辑起点。以人民代表大会为基础建立起的全部国家机构是人民代表大会制度的核心。这决定了在我国不可能实行西方式的“三权分立”制度。保证我国的民事法律的统一正确实施的制度也不能采取西方国家的制度。 
　　《中华人民共和国宪法》第129条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”即宪法将法律监督权赋予了检察机关，给予了检察机关对国家法律正确实施的法律监督权。宪法并没有在内容上对检察机关行使法律监督权作出限制，而国家法律当然包括民事法律，保证国家法律统一正确实施，当然包括保证全部民事法律的统一正确实施。检察机关监督民事法律的实施合宪．同时也是宪法义务。宪法确立的检察机关的法律地位为检察机关全面履行这一职责提供了根本大法上的依据。 
　　宪法并没有规定权力机关是法律监督机关，也没有规定权力机关监督法律的实施，只是规定了权力机关监督宪法的实施。那种认为权力机关的监督也属于法律监督的观点是不准确的，也是没有宪法依据的。如，《中华人民共和国宪法》第62条规定，“全国人民代表大会行使下列职权：（2）监督宪法的实施。”第67条规定，“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（1）解释宪法，监督宪法的实施”。而《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条规定：“县级以上的地方各级人民代表大会行使下列职权：（1）在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行，保证国家计划和国家预算的执行；”第44条规定：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：（1）在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行；”2006年十届全国人大常委会第二十三次会议通过的，自2007年1月1日起施行的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第四章专门规定了各级人民代表大会常务委员会对“法律法规实施情况的检查”的内容，规定各级人民代表大会常务委员会每年选择若干关系改革发展稳定大局和群众切身利益、社会普遍关注的重大问题，有计划地对有关法律、法规实施情况组织执法检查。执法检查后要提交对所检查的法律、法规实施情况的评价以及执法中存在的问题和改进执法工作的建议的执法检查报告提请常务委员会审议。最终结果就是常务委员会组成人员对执法检查报告的审议意见连同执法检查报告，一并交由本级人民政府、人民法院或者人民检察院研究处理。常务委员会的执法检查报告及审议意见，人民政府、人民法院或者人民检察院对其研究处理情况的报告，向本级人民代表大会代表通报并向社会公布。如果说这些规定的内容具有法律监督性质的话，它的范围也是很小的，而且，在时间上具有不连续、阶段性等特点。在我国，对法律实施的监督权权力机关并没有保留或曰独占，而是赋予了检察机关。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的出台丝毫不影响检察机关法律监督作用的发挥，相反当检察机关的监督作用在某部法律的实施监督或者在某些重大问题上的监督效果不理想时⑶，检察机关可以根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第9条第2款“人民政府、人民法院和人民检察院可以向本级人民代表大会常务委员会要求报告专项工作”的规定要求常务委员会启动专项法律的执法检查活动，以保证国家法律的统一正确实施。另一方面，检察机关法律监督职能发挥的不充分将构成人大常委会检查监督的内容，必须加强检察机关的法律监督作用。 
　　基于对上述宪法规定内容在原理上的阐释，当今检察实务中检察机关以合宪为理由在民事检察实务中开展的下列工作，如提起民事公益诉讼、支持起诉、对民事执行活动实施的法律监督、对生效的民事调解书的监督等，实际上突破了法律的明文规定。但是，这些工作的开展得到了最高人民检察院的肯定⑷，也得到了许多人民法院的支持与配合⑸。积极的方面应当肯定。与此相伴的是这些对依法司法的底线的突破常常遭到“非法性的批评”，特别是在提起民事公益诉讼的案件中，被告答辩的理由往往首先就是“检察机关的起诉没有法律依据，作为原告主体资格不符，请求人民法院依法驳回起诉。”由于事前法院和检察院的“协商一致”，使得这一充分的答辩理由显得苍白无力。这成为困扰民事检察发展的一个尤为重要的因素。这种“无法可依”的司法活动，虽然属于“良性违法”，但是，长此以往，将损害国家的法治建设，造成对国家法治大厦的根基性破坏⑹。 
　　可见，从检察机关的宪法地位来考究，民事检察的监督范围应当包括国家全部民事法律的实施，在阶段上不能仅限于诉讼中，任何时候，检察机关发现国家的民事法律得不到公权力机关的正确实行都应当启动法律监督程序实施法律监督，至于监督方式应当根据不同的情况采取不同的方式。这实质上是检察机关宪法地位的应然状态。
四、民事检察监督范围的法理解读
　　现行的民事检察实务，“保守”的地方，其范围仅限于根据《民事诉讼法》的规定，认为人民法院作出的生效的民事裁判确有错误，依照审判监督程序提出抗诉，就民事审判活动中人民法院适用的民事法律是否正确实行法律监督。“激进”的地方，其范围并不仅限于《民事诉讼法》规定的范围，而是以《宪法》为依据，开展全方位的工作，除抗诉前，还包括如提起民事公益诉讼、支持起诉、对民事执行活动实施的法律监督等等。 
　　宪法是国家的根本大法，它规定了国家的政治结构，它把国家不同的职能赋予了不同的机关，它们相互之间形成了彼此合作、相互制约的关系，共同维持着社会的有序运行。国家机关行使的权力当然是国家公权力。从法理上讲，国家公权力代表的就是公共利益，检察机关概莫能外。行使国家公权力的机关不正确实施国家的民事法律，理应构成检察机关民事检察监督的事实原因，监督它们全面正确统一地实施民事法律是检察机关的宪法义务。宪法规定的检察机关法律监督职能的发挥必须紧紧规范在与其他国家机关的关系上，通过与其他国家机关的相互作用而形成，否则，检察机关自身将无所作为。这一点也就是检察机关权力行使的程序性的原因。人民法院民事审判权力行使的范围应当全部在民事检察监督的范围之内。这也是宪法规定的国家机构之间相互制约的内容的体现。从法理上看，检察机关作为国家的一个机构，无论《宪法》如何对其定位，它都不会、也不可能是一个全权的、全能的机构，中外都是如此。如，它不能介入公民之间对民事法律的运用之中。因此，在法理上，检察机关对民事法律的实施实行的法律监督的范围（即民事检察监督的范围），在对象上，就应当是代表公共利益的机关（包括代表公共利益的事业单位和企业）。在内容上，就应当仅仅围绕民事法律在公权力机关的实施。在阶段上，不应当限于诉讼中。应当包括诉讼之前的监督、诉讼之中的监督和诉讼之后监督。至于其中各个阶段的监督对象、方式与内容还需要进一步的研究讨论。这已超出本文研究的范围，不予探讨。 
　　检察机关法律监督职能的发挥不能脱离人民法院的活动而独立发挥作用⑺。检察机关决定的正确与否要经过人民法院的司法审查才能最终确定，即要通过与人民法院的相互制约与相互配合的“博弈”过程才能完成法律监督的功能。这是宪法原则的体现与宪法精神的具体落实。检察机关对国家刑事法律的实施实行的法律监督原理亦同。 
　　检察机关行使职权当然要合宪，但是，仅此远远不够，还必须符合法律的规定，做到有法可依⑻。《宪法》没有对法律监督权行使的时空范围作出界定，绝不意味着检察机关可以随心所欲，如何行使权力都符合宪法规定的精神。相反，《宪法》没有对法律监督权行使的时空范围作出界定，就意味着《宪法》没有从实质意义上赋予检察机关具体职权，就是赋予了一个方向，或者说是赋予了一个原则、是一个宣言，具有高度的前瞻性，需要以后制定法律。 
　　我国检察机关在我国是司法机关，那它必须依法行事。作为法律监督机关本身不遵守国家法律，我们还能指望谁来守法呢?我国现在正在进行社会主义法治国家的建设，“检察机关监督权限与监督程序的明确化，正是法治框架内的权力分配与权力制约的方式。”检察监督“没有公开的程序，就不能得到社会的监督，也就无法实现公正。”[1]监督者非规范化运用权力本身也是权力滥用的一个方面，也是容易导致监督者腐败的原因。因此，要全面落实《宪法》，更有利于检察机关充分发挥出法律监督的功能，就要完善法律，有法可依。 
　　检察机关以《宪法》为依据进行的上述一系列实务工作虽然不能归结是违宪，但无明文法律规定可以遵循是应当能够认定的。这些工作的开展应当先制定法律，然后再开展工作。这样就顺理成章了。否则，就有检察机关作为国家的司法机关“制造”社会矛盾的嫌疑。 
　　诚然，《民事诉讼法》没有规定民事检察监督的内容以及方式并不能说明检察实务中的那些做法的内容和方式是违反法律的基本原则的。从该法总则的规定看并没有排除抗诉之外的其他的内容与方式，这为司法的拓展留下了足够的空间。只不过这个空间应当由“两高”来以司法解释的形式弥补⑼，然后通行全国，而不是由基层“两院”创制。否则，会造成许多基层司法的不一致，形成“儿戏”现象，有损司法的严肃性和尊严。国家机关作为上层建筑的改革进度略微滞后于经济基础的改革进度是有利于社会的稳定的。 
　　近二十年国有财产的大量流失，数字触目惊心。国家的民事利益急需要保护，并且通过司法程序的保护是重要的保护方法，发挥检察机关的作用是我们国家必然的选择。如何发挥作用，应当从检察机关作为公益代表的必要性、可行性、有效性等方面进一步论证，创立一个新的理论，而不是套用民事法律的检察监督理论。