一、民事检察监督法律关系冲突现象及原因探析
　　按照马克思主义理论,经济基础决定上层建筑。我国的民事检察监督法律关系建基于民事诉讼法律关系之上,而民事诉讼法律关系又建基于民事法律关系之上,作为调整社会关系的诉讼法律关系势必反映立法当时的经济基础并为其所决定。现行《民事诉讼法》修订于1991年,当时处于以计划经济为主、商品经济为辅的年代,由于强调国家计划性,反映在立法上,《民事诉讼法》也带有浓厚的职权主义色彩。但是,随着社会主义市场经济体系的逐步建立并不断完善,建立在计划经济基础之上的现行《民事诉讼法》却因为法的相对稳定性而没有适时地修改,滞后于形势的要求。审判机关为适应市场经济对民事审判工作的要求,在借鉴西方立法经验的基础上,制订了大量司法解释和规范化指导文件。因而,在中国现阶段的民事立法和司法中,立法、司法解释、司法理念、司法实践并没有呈现出同步性:立法上奉行职权主义,司法理念上倡导当事人主义,而司法实践上则出现两种主义并驾齐驱、任意使用的局面。作为民事检察监督法律关系的审判权、诉权、检察权之间由于建构基础的不同而不断呈现冲突,具体表现在:
　　（一）审判权与诉权的冲突。作为中国传统民事
　　诉讼重要特征表现的职权主义,由于自身的结构性缺陷[2],因而受到学术界及实务界的诘难。随着以强调当事人举证责任为核心的民事审判方式改革的不断深化,民事诉讼中强调了当事人的主体地位,突出了诉讼的民主性与对抗性,最大限度地发挥了当事人在发现事实真相方面的积极性。但是,由于大量案件的增加及法院审判人员数量的有限性,以及受到司法权应保持中立、消极、被动等理念的影响,近年来,审判机关在提高审判效率和扩大任意裁判权限的同时,却没有强化当事人的诉权保障,加剧了审判权与诉权的冲突。例如,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》,模仿英美法系审理前准备程序中的证据开示制度,在没有充分保障当事人收集证据权的情况下,在审判期限内强化当事人的举证时限,造成因时间和收集手段限制而不能收集到证据的当事人在诉讼中处于不利地位,甚至败诉； [3]同时,审判机关配套以“法律真实”的理念,在有限、甚至可以说是残缺的证据收集体制中,依据“程序中的证据所证明的事实”进行审判,将审判机关应有的客观判断证据及事实的真实发现义务,片面理解为当事人通过证据证明自身主张的义务,从而把发现真实的举证责任推给当事人[4]。
　　（二）审判权与检察权的冲突。人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督,这是《宪法》和《民事诉讼法》赋予检察机关的职权。但是,伴随着民事检察工作的不断发展,民事检察监督权却频频受到质疑,一些学者包括司法实务界的一些同志以审判独立、私权自治、程序正义、既判力理论等为基础,认为审判机关依法独立行使审判权,其依照法定程序做出的司法裁判即具有既判力。民事检察监督权的介入违反了私权自治的原则,干预了审判独立,破坏了法的安定性,损害了司法权威,故此,应弱化甚至取消民事检察监督[5]。学术的争鸣本无可厚非,但学术的质疑很快延伸到实务界。据统计,自1995年到2000年,最高人民法院通过批复、复函等方式,就下级法院关于检察院抗诉问题的请示直接规定可以不受理检察院提起的10种抗诉案件,限制检察机关监督范围。更甚的是,一些法院并不顾及原审裁判是否有错,而是为了保全面子,人为设定抗诉再审案件的改判比例[6]。与此同时,检察机关为维护法律监督机关的宪政地位,除了在法理上予以反击外[7],实践中也不断采取强化诉讼监督的措施。例如,各地检察机关相继推行提起民事公诉、支持起诉等做法,试图突破“事后监督”的限制。针对审判机关执行中存在的违法执行问题,各地检察机关也大张旗鼓地予以监督,从而将监督范围从民事审判活动扩展到执行活动。最高人民检察院更是颁发规定,授权民事行政检察部门可以直接侦查审判人员在审判过程中的职务犯罪,这反映了检察机关在受到审判机关抵制的情况下,试图利用职务犯罪侦查权的行使为民事检察工作困境打开局面的意图。审判机关、检察机关从各自的认知及部门利益出发,从学术论争到实践抗衡,造成了审判权与检察权的高度紧张关系。
　　（三）检察权与诉权的冲突。相对于与审判权的公权力冲突,检察权与诉权的冲突反映的是国家公权力与当事人诉讼权利的冲突。由于检察公权力的行使直接关系到当事人实体权利的再分配,因而,检察抗诉权的提起往往对胜诉一方来说可谓“晴天霹雳”,意味着原来的裁判需要推倒重来,已经确定的民事法律关系将归于初始状态。所以,被申诉一方就会提出“私权自治”的口号,认为检察权破坏了私权意思自治的原则,干预了当事人自由处分的权利。同时,由于规范检察监督范围及程序的立法极其不完善,造成检察权在行使中存在某些越位、错位或者不到位等现象,办案实践中难以保持对申诉人、被申诉人诉权的等距离保障,因而常被质疑为成了一方当事人,违反了当事人诉讼权利平等原则,打破民事诉讼平衡局面。例如,个别检察机关没有正确把握“非确有必要不得调查取证”的原则,对不属依职权调查取证的范围而代替申诉人调查取证等。
　　民事检察监督法律关系的失衡,给中国民事司法工作带来了极其严重的危害。一是在事关私权利益维护的司法竞技中,由于审判权恪守消极、中立、被动的原则,容易给当事人滥用诉讼权利留下空间,以致一些当事人不断加大博弈筹码,制造假证伪证,甚至为达胜诉目的不惜贿赂相关人员,从而助长了司法腐败；二是作为相互制衡的审判权与检察权,本应以维护司法公正和司法权威为共同追求的价值目标,但实践中两权的冲突从学术论争到实践抗衡,使共同的司法权威两受其害；三是审判权、检察权在诉讼推进中难以形成有效互动的关系,对诉权的救济难以形成一致的理念,影响了“司法为民”宗旨的实现及和谐社会的构建。
　　二、引发民事检察监督法律关系冲突的理论辨析
　　审判权、检察权与诉权间之所以产生冲突,是因为三者在民事诉讼中所处法律地位的不同以及建构的理论基点的不同。因此,有必要对导致三者冲突的理论进行深入的探讨。
　　（一）职权主义与当事人主义的协调。审判权与诉权的冲突来源于对职权主义与当事人主义审判方式的选择。众所周知,民事诉讼是解决平等主体民事纷争的重要途径,由于民事主体的平等性,因此要求诉权行使及诉权保障的平等性。诉权行使的平等性要求审判机关在诉讼过程中维持适度的中立、消极及被动,充分发挥当事人的程序主导作用,确保诉权的形式平等。而诉权保障的平等性则要求审判机关采取适当的措施维持双方当事人拥有平等的攻击与防御手段,避免弱势一方的合法权益因诉讼能力的差距而得不到保障,确保诉权的实质平等。可见,确保诉权的形式平等与实质平等均是民事诉讼对审判职权行使的内在要求,司法权的消极性、中立性、被动性与诉权的保障并行不悖。纯粹的职权主义或者纯粹的当事人主义都将导致对诉权保障的不平等。正如最高人民法院副院长黄松有指出:“一方面,我们应当意识到原有的职权主义民事审判方式严格限制了当事人的处分权和充分参与诉讼程序的权利,使当事人在诉讼中完全成为被动的诉讼主体,这既不利于追求客观真实,也容易导致司法腐败现象。因而有必要通过改革在一定程度和环节上弱化法官职权,强化当事人参与诉讼程序的权利。另一方面,也不能忽视纯粹的当事人主义往往会引发当事人滥用诉讼权利,降低诉讼效率,甚至会将整个诉讼活动变成毫无意义的竞技比赛的危险。因此,不能因为强调当事人的作用而放弃法官在庭审活动中的指挥权和管理权,从而防止因强调当事人主义而走向形式主义与繁琐哲学的道路上。”[8]
　　（二）既判力、审判独立与检察监督的协调。既判力理论是指法院作出的终局判决一旦生效,当事人和法院都应当受该判决内容的拘束,当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容,法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决相冲突的判断[9]。生效裁判的既判力是国家制定法律和司法职能基本价值的重要表现,是定纷止争、维护秩序、实行法治的必然要求。但从其内涵看,既判力理论实际上只强调裁判的安定及秩序,却忽视了裁判的正当性基础,存在严重的价值缺陷。“安定、秩序固然是民事诉讼程序的价值,但不是唯一的价值,更不是最高的价值。在民事诉讼程序的价值体系中,公正或正义无疑处于优越的地位,当然,民事诉讼程序在追求公正的同时,应当兼顾安定、秩序等价值。”[10]所以,在对维护生效裁判的既判力与民事再审之间选择时,需要正确把握相互之间的关系和价值取向的平衡点,这个平衡点就是既判力要以生效裁判的正当性为依据,做到既判力和正当性的统一[11]。从提出再审程序的主体合理性来说,法院自行提起违反了诉审分离的原则,而当事人提起再审之诉因为受到现行立法的诸多限制,再审提起十分困难,所以,检察机关的抗诉对纠正生效裁判的错误,重新确立裁判的正当性就显得十分必要。
　　同时,检察监督是现行“一府两院”政治体制下的制度安排,是权力相互制衡、防止权力滥用与腐败的必要手段。检察机关的抗诉权在性质上是一种再审改判建议权,最终如何裁判仍需审判机关独立做出,其审判独立的地位并没有因为检察监督的存在而受到削弱。
　　（三）私权自治、当事人诉讼权利平等原则与检察监督的协调。私权自治又称当事人处分原则,是我国《民事诉讼法》规定的一项基本原则。但是,我国《民事诉讼法》所确立的当事人处分权不是基于完全的当事人意思自治,而是建立在国家法律对公民个人权利保护的前提下而允许当事人处分自己的权利。也就是说,当事人处分权是相对的、有限的,不是绝对的、无限的。这个界限,就是法律规定。当事人处分自己的实体权利和诉讼权利,应当在法律允许的范围内进行,不得损害国家、社会的公共利益,也不得损害其他公民的合法权益。我国《民事诉讼法》在确立处分原则的同时,还确立了国家干预制度,也即审判机关、检察机关对当事人的处分行为超越法律规定的范围可以实施干预。可以说,当事人的处分原则与国家干预原则相结合,体现了我国民事诉讼处分原则的社会主义性质和特点。况且,实践中检察抗诉权的行使往往也是诉权申请的结果,是诉权因得不到审判权的实质保障而申请检察权救济的途径,并不违反当事人处分原则,反而在一定程度上促进了当事人处分原则的实现。
　　同时,我国设置民事检察制度的目的,是为了实现对审判权这一公权力的监督,确保裁判正确合法与司法公正。民事检察监督的出发点和立足点都是为了实现司法公正。尽管在客观实际上抗诉监督的提出可能会有利于一方和一方会因抗诉成功而获得一定的利益,但那也只是因检察机关履行职责而获得的一种反射利益,并且是合法的利益。检察抗诉权的行使将因法院错误裁判而导致的当事人之间被颠倒了的权利义务关系恢复平衡。因此,检察权的行使不仅没有破坏当事人诉讼权利平等原则,而且还是维护司法公正、促进当事人真正实现诉讼权利平等的重要保障[12]。
　　三、和谐民事检察监督法律关系的构建
　　和谐民事检察监督法律关系的构建,除了要在理论上“拨开迷雾”外,更需要在立法上、司法上做出适当的回应。特别在最近颁发的《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》以及《中央关于司法体制和工作机制改革的初步意见》中,均明确强调要进一步加强民事检察工作。所以,审判机关和检察机关都应按照中央要求,始终把维护人民群众的合法权益作为促进社会和谐的出发点和落脚点,把维护社会公平正义作为促进社会和谐的生命线,以诉权保障为核心,以司法公正为目标,切实落实司法为民的宗旨,为和谐社会的构建创造公正、高效、权威的法治环境。
　　（一）立法上加以完善。一是立法要进一步明确检察监督在民事诉讼中的监督范围、监督方式、监督程序。在现阶段,检察机关宪政地位的不可动摇性以及法治状况的现实需要性,迫切需要进一步加强检察监督。但现代法治国家强调公权力法定原则,任何脱离现行法律规定的拓宽监督范围和监督方式的试点,即便有其合理性也是违法的。因此,有必要加快立法步伐,尽快完善检察机关的监督范围及监督方式。同时,作为一种程序性的救济手段,检察监督同样需要程序法的约束方能防止检察滥权,而不能光靠检察官的思想觉悟或是内部办案规程来保持对双方当事人诉权的等距离保障。因此,有必要将《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》的相关内容上升到程序法的高度,在《民事诉讼法》修改时予以规定。二是立法要进一步加强对诉权的保障。当事人诉诸法庭的目的是寻求纠纷的公正审判和解决,民事诉讼是公民权益的重要救济渠道。“事实上,现代法治国家无不将公正审判请求权作为人权的重要内容对待,公正审判请求权是公民理所应当享有的权利。”[13]因此,我国有必要将诉权保障上升至宪法高度,在宪法中规定公民一切民事权利有获得司法救济及公正审判的权利。同时,在《民事诉讼法》的修订及《证据法》等法律法规的立法时应切实加强对当事人诉权的保障,特别对诉讼能力和辩论能力相对较弱的一方应有切实的支持措施,确保当事人拥有实质平等的进攻与防御的手段。三是立法上应进一步强化审判机关的诉讼程序指挥权。鉴于目前的国情,我国要实行纯粹的当事人主义审判方式是不切实际的,因此应在加强对审判机关职权行使必要限制的基础上,进一步强化审判机关的诉讼程序指挥权。诉讼程序指挥权具体包括了诉讼进行指挥权、诉讼促进指挥权、庭审程序指挥权和明确诉讼法律关系指挥权等内容[14]。同时,立法在进一步强化诉讼程序指挥权时必须以保障当事人诉讼权利的实现为宗旨和目的。
　　（二）审判机关、检察机关应树立共同的司法理念和司法价值观。“徒法不足以自行”,好的法律还必须依赖司法人员正确的司法行为才能达致立法目的。而理念与价值观是实践的导向,因此,树立共同的正确司法理念和司法价值观对法律的实施就显得十分重要。当前,我国正处于社会转型期,法律制度还不是十分完善。随着西方法律制度的引进,各种司法理念和司法价值观也充斥其中,影响了法制的统一正确实施。因此,有必要在司法人员中深入开展社会主义法治理念教育。具体到民事诉讼检察监督工作中,就要求审判人员和检察人员要将追求司法公平正义作为最高价值,将追求法的安定、秩序、效率作为次高价值,正确处理审判独立和检察监督、裁判的既判力与正当性等辩证关系,真正落实“司法为民”的宗旨,共同维护司法公正和司法权威。
　　（三）民事检察工作的适当转型。民事检察工作之所以长期受到质疑和抵制,除了立法不完善的原因之外,更重要的是实践定位的不明确所造成。因此,在构建和谐社会的新形势下,检察机关应当随着民事审判方式的深入改革对民事检察工作做出适当的转型。一是指导思想上从“有错必纠”向“依法纠错”转变。长期以来,我们一直将“有错必纠”作为提起审判监督程序的指导思想,但是,“有错必纠”源于“实事求是”这样一种认识论观念,而不是法的观念,实践中既难以掌握,也容易受政治因素的影响。而实际上提起再审之诉的前提应是生效裁判欠缺正当性基础,这种正当性是以生效裁判违反了实体或者程序法律规范的规定并考虑了救济成本、手段的妥当性问题[15]。所以,检察机关抗诉的提起应考虑的是生效裁判的正当性基础,除了生效裁判违反实体或程序法律规范外,在行使上还必须体现谦抑性原则。如启动上以诉权申请为前提,取消自行启动程序；发动抗诉上要注意对审判权威的维护,对于诉讼程序虽有轻微瑕疵,尚没有导致判决的正当性发生动摇时,应当维护判决的稳定性；对抗诉再审维持原判的案件,不应轻易提起再抗诉,等等。因此,将“依法纠错”作为民事检察工作新的指导思想应更为恰当；二是监督手段上从注重制约向注重保障的转变。我国的民事检察制度在性质上属于一种平权型的监督,检察机关与审判机关拥有平等的法律地位。
　　但长期以来,由于法律监督机关的法律地位,检察官在实践中容易形成一种居高临下式的监督意识,要求审判权要屈尊于监督权之下。实际上,从检察权的形成与发展来看,作为正义化身的检察权既要求制约审判权,防止审判滥权,又要配合审判权排除外来干扰,达致公正目的； 既要监督诉权的不合法行使,确保诉讼的依法推进,又要保障诉权得以充分行使,体现实质公平。所以,检察机关在监督手段上应从注重制约向注重保障转变,如应将诉讼中可能存在的一方当事人借助行政机关、社会团体及个人的力量不当干扰审判权独立行使的案件,作为监督的重点；应加强对正确生效裁判的息诉服判工作,建立相应的息诉标准,在监督的同时,维护审判权威,等等；三是监督内容上从注重实体监督向注重程序监督的转变。民事检察制度是一种程序性的救济手段,其实质是以权力制约权力,监督的重点是审判权的依法行使。而审判权在认定事实和适用法律方面均应遵循一定的程序规则,实体错误往往是因为程序违法引起的,“在实体性再审事由与程序性再审事由的关系中,前者并不具有独立性,而往往可以还原为后者的具体表现形态。”[16]由于程序违法的事实是客观而非主观的,所以,检察监督更应关注审判权在程序行使上的瑕疵从而发现实体上可能存在的错误,进而有效纠正错误裁判。反之,由于认定事实和适用法律存在相对的不确定性,审判人员对此有较大的自由裁量权,且实体监督的对象直接对准当事人的实体权利,容易引起当事人的反感,因此,单纯的实体性监督对检察机关来说,存在相当的难度,也可能“吃力不讨好”。四是监督程序上从任意司法向程序司法转变。检察机关开展民事检察监督工作以来,先后通过了《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》、《关于人民检察院办理民事行政抗诉案件公开审查程序试行规则》以及《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》等一系列司法解释,旨在加强民事检察工作的程序性,确保民事检察监督的公开、公正、合法。但由于立法的滞后及办案力量的限制,勿庸置疑,目前民事检察工作存在着很大的随意性,程序司法的特点尚不明显,如缺乏相对固定的办案组织,缺乏不同办案环节的相互制约,办案过程缺乏透明度等[17],因而,抗诉过程常被质疑为“暗箱操作”。