一、检察监督视角下强势诉讼调解的问题点
笔者认为，当前诉讼调解呈强势的表征主要体现在两个方面：一是调解结案的比例已经远远超过了上世纪九十年代以前。从近一时期媒体公布的数字看，一些在诉讼调解方面走在前列的基层法院几乎是以每年5%以上甚至10%的幅度在提高诉讼调解的结案率，调解结案率已经超过60%，个别法院甚至已经超过70% ，中级法院的诉讼调解结案率也达到30%或40%以上。调解结案率、调解撤案率已经成为衡量一个法院、一名审判员工作业绩的一个“硬指标”。二是诉讼调解模式不断推陈出新。各种调解新机制、新模式被大力加以宣传推广。诉讼调解似乎已经从解决纠纷的手段上升为了民事司法的目的。
以学者的视角，诉讼调解这种被强化的态势，可能导致的消极后果有二：其一，人们法律虚无主义意识的扩展和蔓延；其二，影响裁判水平的提高。[2]原因在于，司法实践中存在的这种调解强势，使得法官不得不尽量想办法提高调解结案率。众所周知，调解结案的一般结果是权利人的权利“打折”。对于当事人而言，强化调解的结果必然给义务人无需充分履行义务这样的利好预期，其连锁反应就是会挫伤权利人的维权意识，消解义务人充分履行义务的意识。在我国，原本法律就难以得到严格执行，时下由于诉讼调解的强化，法律规定进一步“软化”和“虚无”，从而降低了裁判使纸面上的抽象的法律规范具体化、明晰化的作用，也淡化了人们行为规范化的意识。对于法官来说，由于超大比例案件（而且是多多益善）可以通过调解将事实认定和法律适用的问题模糊化，因此也就导致法官无需在诉讼中努力地查明事实，追究事实的真相；在法律适用方面，也不需要探究法律规定的精神、法律适用的最佳状态和法律适用的科学性，进而影响到裁判水平的提高。
如果再加之以民事检察监督的视角，还有两方面问题是不应忽视的，一是囿于立法模糊、认识偏差，强势的诉讼调解使得越来越大比例的民事案件缺乏有效的检察监督；二是法院在诉讼调解与非诉调解衔接中的新举措又会产生新的检察监督盲点。原因在于：一方面，对于法院诉讼调解能否进行民事检察监督，因为《民事诉讼法》没有明确将其纳入抗诉范围，导致一直以来，在理论界和实务界存有较大争议。最高人民法院在1999年1月26日对黑龙江、河南两省高级人民法院相关请示的批复中，明确答复：“《中华人民共和国民事诉讼法》第185条只规定人民检察院可以对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提出抗诉，没有规定人民检察院可以对调解书提出抗诉。人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理。”由此将法院调解完全置于以抗诉方式进行的检察监督之外。
从各地检察机关的情况反映来看，近年来一些地方的民行检察部门以检察建议的方式，对违反自愿、合法原则的诉讼调解予以了监督，但数量极为有限，且各地发展极不均衡，缺乏“刚性”，因此，随着诉讼调解结案的比例不断攀升，势必使得越来越多的民事案件进入检察监督的盲区。另一方面，由于对多元化民事纠纷解决机制的大力倡导，法院在诉讼调解与非诉调解的衔接方面不断推陈出新。
如，或将“人民调解工作室”建于法院内，经人民调解达成合议的，可以制作民事调解书送达当事人；[3]或对诉讼外调解协议进行司法审查，如无违反自愿、合法的情形，通过制作民事调解书的方式，确认其效力，赋予其强制执行力；[4]以及对部分简易案件设置非诉调解前置程序，委托有关人民调解组织开展调解工作等等。[5]由于对传统诉讼调解的检察监督尚存争论和抵触，遑论对这些新举措、新机制的监督。
在当前的诉讼调解强势之下，似乎任何质疑都是不合时宜的，然而，民事检察监督以保障民事审判权公正行使为目的，以推进国家法治建设，构筑和谐社会为目标，其与民事诉讼调解的兴盛、多元化纠纷解决机制的构建有着共同的努力方向。和谐是权力行使和监督并存的有序状态，放弃了监督的和谐是逻辑上的悖论。因此，当前有必要从民事检察监督的视角，认真思考新时期诉讼调解民事检察监督的理性构建问题。
二、不同模式的法院调解活动的性质分析
（一）传统诉讼调解的行为属性
依据民诉法及相关的司法解释，在我国的民事诉讼中，法院裁判并非诉讼的唯一结果，诉讼调解也是人民法院审理民事案件，解决民事纠纷的一种结案方式。诉讼调解，又称法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就他们之间发生的民事权益争议，通过自愿、平等地协商，互谅互让，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。诉讼调解不同于人民调解委员会的调解、行政调解以及仲裁程序中的调解。
诉讼调解是发生在诉讼程序中，由法院审判人员主持的调解，是当事人根据自愿，经过相互协商，合意解决纠纷的方式。
关于诉讼调解的性质，学理上存有争论，有法院行使审判权说、法院审判行为与当事人处分行为相结合说、当事人处分行为说等。[6]从外表看，法院调解是在法官的主持下，通过审判权与当事人处分权相结合，解决民事争议的方式，然而，如果进一步加以分析，在效力上法律明确规定，法院调解和裁判在本质上具有相同的效力，在实体上表现为双方当事人的民事权利义务关系都依调解书或裁判书确定，在程序上都有结束诉讼程序和强制执行的效力，更为重要的是法院调解和一般的裁判相同，均可通过再审予以纠正。因此，笔者主张，诉讼调解在本质上是法院行使职权的行为，是法院在审理民事案件的过程中进行的一项诉讼活动，是人民法院行使审判权，处理民事纠纷，结束诉讼程序的一种结案方式。这也是诉讼调解有别于其它调解方式的核心所在。因此，我们认为，传统的诉讼调解在性质上是法院行使审判权的方式，属于民事检察监督的范围。学者也早有民事检察应对诉讼调解予以监督的主张，[7]本次人大会议也有代表建议，民诉法再行修订时，应将民事调解和民事执行纳入检察监督的范围。[8]
（二）法院诉讼调解活动的新模式及性质分析
如前所述，在构建和谐社会的宏观形势下，法院努力探寻民事纠纷的多元化解决机制，在诉讼调解与非诉调解的衔接方面不断推出新举措、新制度，那么，这些新类型的调解活动是否还属于法院行使审判权的方式呢？ 对此问题，我们应当区别情况，分别审视。从法院近期推广的“对接”模式来看，主要有二类做法：[9]
一是加强对人民调解的指导，搭建诉讼调解与人民调解的“对接平台”。具体做法是：其一，在基层法院设立“人民调解工作室”或是从各人民调解组织、乡镇司法所及有关行业中选聘特邀调解员，常驻法院调解速裁室，并安排专职法官负责指导人民调解工作。其二，组织人民调解员旁听或观摩庭审，增强调解人员的法律业务能力。其三，利用大众传媒，加大对非诉纠纷解决机制的宣传等。从性质上说，基层人民法院对人民调解委员会的指导和监督，不应当属于法院行使审判权的方式。从法律监督的理论上讲，不属于检察监督的范围。但其间的一些做法，仍有可商榷之处。
我国的人民调解制度是一项具有中华民族文化传统和特色的法律制度，并在宪法中明确加以规定。[10]人民调解的主持者是人民调解委员会，人民调解委员会的调解相对于法院调解来说，权威性较弱。在性质上，人民调解是群众自我教育、自我管理、自我约束的一种自治活动。但这种自治又与“民间自发组织”不同，它是依据我国宪法、法律和法规建立的群众性组织，以调解民间纠纷为职责。为保证人民调解工作的质量，充分发挥其作用，法律规定了各级人民政府和基层人民法院对人民调解的指导和监督。依据民诉法的规定，“人民调解委员会是在人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织”，“人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正”。基层人民法院是人民调解工作的指导部门，有权对人民调解委员会进行业务指导和监督。从实务看，以往这种指导主要体现在：帮助居民委员会、村民委员会建立与健全调解组织，培训调解员；建立案件结果的反馈通报制度；建立和完善定期联络制度；建立人民调解员旁听制度等。[11]
但需要注意的是，人民法院不能直接介入人民调解活动。人民调解是人民群众自己组织起来，化解自身矛盾，参与社会事务的一种重要形式，具有民间性的特征。如果人民法院直接介入人民调解活动，将会混淆民间行为与国家司法行为的界限，既不利于人民调解活动的健康发展，也不利于人民法院把守司法公正这最后一道防线。人民法院在指导人民调解工作中，可以对调解过程中遇到的法律问题进行指导，但该指导应当是一般法律业务的指导，不能针对正在进行调解的具体纠纷发表意见。所以，上述把“人民调解工作室”直接设在法院，并有专职法官“坐阵”的做法，岂不是把人民调解组织变成了疑似的司法部门，人民调解权也演变成了疑似的司法权？ 另外，实践中还有对部分简易案件设置非诉调解前置程序的做法，委托有关人民调解组织在诉前开展调解工作，这岂不是有强制当事人进行人民调解之嫌？
二是将诉讼外调解协议与诉讼调解书“变通”地予以转换。一些法院经人民调解达成合议就可以送达民事调解书；一些法院对诉讼外调解协议进行司法审查，如无违反自愿、合法的情形，通过制作民事调解书的方式，确认其效力，赋予其强制执行力。以此作为突破制约诉讼外纠纷解决机制瓶颈的有效方法。然而，这种不同性质的调解协议的效力转换是有待商榷的。
关于人民调解协议的效力， 2002年司法部发布的《人民调解工作若干规定》和最高人民法院发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》中曾有规定：人民调解协议具有民事合同性质，纠纷当事人不能随意撕毁、拒不履行双方自愿协商达成的调解协议。这种“变通”地将诉讼外调解协议转化为法院民事调解书的做法，实质上是将人民调解协议的效力升级，其原因可能在于：在以法院为主体的多元化纠纷解决机制构建中，人们对司法ADR机制的误读。[12]ADR在其产生之初与法院进行的诉讼并没有关系，但20世纪70年代后，在英美法系国家特别是美国一些州的法院内附设了仲裁和调解等第三人解决纠纷的制度，将ADR作为诉讼程序的一环引入，形成了司法ADR制度，在日本、韩国也有法院附设的ADR机构。一般认为，司法ADR是一种具有准司法性质的程序，原因在于，其相对于审判程序而言，既体现当事人的合意性，如对裁判依据的选择，同时，又体现出一定的司法性，如司法ADR由法官主持，一些国家的法律将其规定为诉讼前置程序，并由法院进行司法审查等。综上我们可以得出两点认识：其一，从国外司法ADR运作的情况看，它是纠纷进入法院后的非审判解决途径，是一种有一定公共权力参与的纠纷解决方式，但这种公共权力的参与程序较之与审判而言又是完全不同的，所以从本质上讲，司法ADR是一种具有准司法性质的程序。调解的属性也是非诉讼解决纠纷的方式，属于ADR范围内的制度，调解的目的是促使当事人达成诉讼和解协议，以和解方式结束诉讼，而非以调解的方式结束诉讼，更不是法官行使审判权的方式。与我们民事诉讼中法官行使审判权的调解制度不能简单对应。其二，通过司法ADR程序达成的当事人之间的合意并不具有裁判的效力，也不会被“变通”地转化为法官的裁判文书。这种调解方案被当事人接受后，视为当事人之间订立的契约，如不履行会受到罚款制裁；若达不成调解方案，则案件转入法庭审理。但为了增强调解的可接受性，法律规定，拒绝调解方案的一方当事人如果没有得到比调解结果更有利的判决时，要承担拒绝调解以后所产生的诉讼费用。以此看来，在诉讼调解强势反弹的过程中，出于多元化纠纷解决机制构建的目的，司法实践中，一些地方法院把我们既有的人民调解制度与诉讼调解直接予以嫁接，然而，这种“嫁接”是否有违当事人自愿原则，是否有违审判权的被动性原则，是否有违民事诉讼的程序性特征都是值得商榷的。前述“变通”地将诉讼外调解协议转化为法院民事调解书，并具有了与判决同等效力的做法，从性质上看，无疑是法院行使审判权的方式；从法律依据上看，又是对“赋予人民调解协议合同性质”法律规定的极大超越，而且又不可以变相地等同于诉讼调解中特定单位和个人的协助调解、委托调解制度。[13]
或许有人会认为，无论是人民调解也好，诉讼调解也罢，反正是当事人之间已经就纷争的解决达成了合议，直接送达民事调解书不是效力更强，也更有效率吗？ 如前所述，非诉调解与诉讼调解的调解主体不同、性质不同、效力不同，我们不能认为实体正义的结果达到了，程序的正义就不用加以考虑了。法院在诉讼调解制度的复兴和改革中，应恪守司法的消极、中立地位，平衡公平与效率，恪守程序正义的理念，克服任何不理性状态，防止诉讼调解中的意识强制，保持司法应有的特性。
三、诉讼调解应纳入民事检察监督的法理基础和优势
（一）检察机关监督民事调解案件的法理基础
诉讼调解无论处于强势也好，常态也罢，只要属于法院行使审判权的方式，从法理上讲就应当属于检察机关民事检察监督的范围，这是检察机关的职责范围和法院调解的法律属性所决定的。
《中华人民共和国宪法》明确赋予了检察机关法律监督权，人民检察院作为国家的法律监督机关，具有专职性、权威性、强制性和排他性，其职能就是对法律的执行和遵守情况进行监督，以维护司法公正和法制的统一。《民事诉讼法》第14条也明确规定“人民检察院有权对民事审判活动实施法律监督”，这为检察机关监督民事审判活动提供了法律依据。
如前所述，法院调解是有别于诉讼外调解的一项调解制度，是在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，互谅互让，达成协议，经法院许可，以终结诉讼程序的一种诉讼制度。法院调解的过程实际上就是诉讼各方，包括法院、双方当事人都参加的，由法院主持，理清法律关系，对当事人之间的利益进行重新分配，明确当事人权利义务的过程，本质上是一种诉讼活动。由人民法院制作的民事调解书一经生效，与生效的判决、裁定具有相同的法律效力。所以法院调解无论从调解过程看，还是从调解书效力看，实质上都是人民法院的一种民事审判活动。而审判活动要接受检察监督是《民事诉讼法》的一项基本原则，法院调解活动及活动结果的民事调解书自然属于检察机关监督的范围。
（二）配置诉讼调解检察监督权的优势
现行民诉法及相关司法解释中对诉讼调解瑕疵的救济，只规定了当事人可以违反自愿、合法原则为由申请再审，没有明确规定具体的检察权行使的方式，应当通过立法完善加以补救。配置诉讼调解检察监督权较之于当事人申请再审或法院依职权提起再审有不可或缺的优势。
较之与当事人申请再审，检察机关的监督，更有利于全面监督法院的审判活动。当事人申请再审，是从维护私权出发。当法院未尽审核之责，使得当事人恶意串通，虚构事实利用调解达到非法目的时，出于私利的考虑，当事人往往拒不申请再审，易导致确有错误的调解案件得不到纠正，法院审判行为无法得到有效的监督。与人民法院自行提起再审相比较，检察机关监督的优势在于：检察机关的监督更符合权力制约原则。由法院自身进行监督，是一种内部监督，监督的方式和力度不免会弱化，起不到有力监督的效果。而由检察机关依法履行监督权，从外部进行监督，是权力制约原理的一个体现。且检察机关所享有的民事案件监督权属于程序监督权，最终的实体处分权还是依靠法院的司法审判权，检察机关监督权的行使并没有限制和削弱法院的审判权。
四、检察机关监督诉讼调解的实务设计
（一）诉讼调解检察监督的标准
诉讼调解是一种诉讼活动，《民事诉讼法》规定人民法院在调解过程中要遵守自愿、合法的调解原则，检察机关监督诉讼调解应以“违反自愿、合法原则”为标准。
调解制度的本质属性及正当化基础是当事人的合意，因此自愿原则成为了调解制度中的核心原则。
根据此原则，当事人有决定是否调解的自愿，有决定调解开始时机的自愿，有选择调解方式的自愿，有是否达成调解协议的自愿，有决定调解书生效方式的自愿等。一直以来，由于种种原因，自愿原则在调解中未能得到严格地遵守，屡遭学者诟病。具体表现为：其一，调解程序规范缺失，较之于严谨的审判程序，法院调解程序及方法具有较大的灵活性，且调解案件无上诉问题，法官受诉讼程序约束软化。这些都为违背自愿原则提供了便利；其二，我国法院调解实行的是审调合一的模式，即调解与审判相互结合，两者可以相互转换，交互运行，由于法官具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解往往易演变为法官主持引导下的强制性调解，直接给当事人形成心理上的压力，影响当事人自由合意的形成；其三，在实践中，有些法官或受私利的影响或受地方保护主义的利益驱动，强行调解或变相强行调解。如果再加之当前司法环境的影响，人们在观念和心理上已经把诉讼调解率的提高和诉讼调解的运用作为一种实践中的强势命令，强制调解的情形会更加难以避免。
合法原则包括程序合法和实体合法两个方面。在程序合法方面，包括调解的启动、调解方式、调解组织、调解协议内容、调解协议的确认、调解协议和调解书的生效、调解书的执行等程序方面都要符合法律的规定。在实体合法方面，调解协议的内容不得违反法律、行政法规禁止性规定，不得侵害国家利益、社会公共利益，不得侵害案外人利益，也不得违背当事人真实意愿。调解协议实体合法与否由法院负责审查，并由法院对调解书的合法性予以确认。实务中，法院方面的苦衷是对调解案件进行实体审查，法院操作起来也很困难。相对于作出一份判决书要经过法庭审理过程中的查证、质证，在查清事实的前提下正确适用法律来说，调解案件中法院对案件事实的了解要大打折扣。仅凭对案件相关事实进行大概的了解和对调解协议进行一些字面上的审查，就想查明调解是否侵害案外人的利益，是否侵害国家、社会公益，往往存有困难。在此情况下，法院实际上很难达到对调解协议进行实体合法审查的目的。而这种状况的改变需依赖于诉讼调解制度的整体改革。因此，现阶段更需要强化诉讼调解中检察监督的作用。
（二）诉讼调解检察监督的范围
以违背自愿、合法原则为标准，检察机关应对以下几种确有错误的民事调解案件进行监督：一是人民法院在调解活动中，违背当事人真实意思，强制调解或变相强制调解的案件。调解制度的本质属性及正当化基础是当事人的合意，如果一方当事人或双方当事人都坚持不愿调解，法院就不能强制调解或变相强制调解，否则，该调解就因缺乏当事人的合意而不合法。二是法律明确规定不能以调解方式结案的，人民法院以调解方式结案并制作了调解书的案件。如关于特别程序、公示催告程序、破产还债程序等案件的诉讼，立法已经明确不能采用调解方式结案，若在审判实践中，法院以调解方式结案，其达成的调解书必然违背法律的规定，危害社会秩序，损害公共利益。三是双方当事人为规避法律义务或为了牟取非法利益，相互勾结串通，以损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益为代价达成调解协议，法院未尽审核之责的案件。四是人民法院未严格遵守法律规定，调解程序违法的案件。如有回避情形的法官未主动回避或未被申请回避，在调解中偏袒一方，遗漏必须参加诉讼的当事人等。法院违反程序的行为会使得法院的中立性受到质疑和挑战，进而影响司法公正。五是法官在调解中有徇私舞弊、贪赃枉法行为的案件。这种行为必然会影响案件的公正审理，不仅造成调解结果的实质不公，还会破坏廉政建设和法律威严，牺牲了法律应有的正义。
对于在司法实践中新出现的，法院依据人民调解达成的协议制作调解书的情形，笔者认为，应当属于法院行使审判权的方式，所以，这类调解也应当在检察监督的范围之内。
（三）诉讼调解检察监督的方式
检察机关对案件审查结束后认为民事调解案件确有错误的，如何进行监督存有异议。实务中有提起抗诉、检察建议、违法纠正通知书三种意见，但通常采用的是检察建议的形式。其好处在于，由于《民事诉讼法》仅规定了检察机关对人民法院已经发生效力的判决、裁定有抗诉权，而对生效的民事调解书未做明确规定，加之最高院的相关批复，如检察机关直接采用抗诉的方式，法院会以法无明文规定而裁定不予受理，这样会使得检察机关变得十分被动；如借鉴《刑事诉讼法》中的“纠正违法通知书”的监督方式，又因没有法律依据，监督力度也不强，通常起不到让法院提起再审的效果。而使用检察建议，可以弥补现行民事检察监督方式的单一和不全面。外加这种方式比较灵活和温和，没有抗诉那么强的对抗性，实务中，民行检察部门也大多会在检察建议发出之前，与人民法院沟通协商，取得人民法院的认可和配合，再向人民法院提出监督意见，建议其自行纠正，人民法院一般予以接受。这样不但能够使错误的调解案件得以纠正，还能加强检、法两家的沟通和配合，最终达到共同实现司法公正、构建和谐社会的目的。但从长远来看，还是应该从立法层面上修订《民事诉讼法》关于审判监督程序中对民事抗诉范围的规定，并作出明确的立法解释。（来源：《国家检察官学院学报》）
注释：
[1] 张卫平：《诉讼调解：时下势态的分析与思考》[ J ] ，《法学》2007年第5期，第18 - 27页。
[2] 同前注1.张卫平先生认为，从我国时下的诉讼调解势态来看，我国的诉讼调解已经呈现出一种强势作为，“着重调解”再次成为一种司法政策导向。这种态势出现和发展的一个重要原因是司法政策对政治形势的简单对应和“过度反应”。这种导向影响了法律所规定的诉讼调解所应遵循的基本原则的实施，这种以抽象的政治要求取代个案具体情形的处理方式，在很大的程序上偏离了诉讼调解的正确定位和运行轨道，对我国法治的发展和民事纠纷的公正解决产生了消极的影响，因此，应当以实事求是的态度对待诉讼调解，使诉讼调解回归应有的定位。
[3] 李媛：《纠纷解决的多元化》[ J ] ，《法庭内外》2007年第10期，第4 - 9页。
[4] 李飞、林忠明：《集聚合力共创和谐》[N ] ，《人民法院报》， 2008 - 02 - 26.
[5] 李飞、郑金雄：《多元化解决纠纷的新实践》[N ] ，《人民法院报》， 2008 - 02 - 19.
[6] 邱星美、王秋兰：《调解法学》[M ] ，厦门大学出版社2008年版，第111页。
[7] 汤维建：《民事检察监督范围若干问题浅议》[ C ] ，载《民事行政检察指导与研究》，总第4期，法律出版社2006年版，第162页。
[8] 张国卫：《民事调解和民事执行均应纳入检察监督》[N ] ，《检察日报》， 2008 - 03 - 08.
[9] 参见前注3 4 5.
[10] 《中华人民共和国宪法》第111条明确规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。居民委员会、村民委员会同基层政权的关系由法律规定。居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生委员会，办理本居住区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”
[11] 同前注6 ，第175页。
[12] ADR是Alternative Dispute Resolution的缩写，中文译为替代性纠纷解决方式。ADR的概念起源于美国，是指20世纪后期在美国迅速发展的各种诉讼外纠纷解决方式和程序，形式上有早期中立评估、调解、小型审判等等。上世纪以来ADR方式在世界许多国家得到认可并付诸实施，原因在于要应对诉讼案件的激增，降低纠纷解决成本，克服诉讼程序漫长以及避免诉讼结局不确定性的风险。
[13] 最高人民法院《关于法院调解的若干规定》第3条规定：“根据民事诉讼法第八十七条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。”
刘辉·国家检察官学院副教授
