一、引子

　　河南省洛阳市中级人民法院女法官李慧娟在审理一种子纠纷案时，在判决书上公开宣布河南省人大常委会制定的《农作物种子管理条例》与国家《种子法》相抵触而自然无效，引起了社会的强烈反响，省人大常委会主任会议分别向省高院和洛阳市人大常委会发出公函，认为这是对地方性法规的违法审查，要求对责任人及主管领导进行依法处理，此事被媒体爆出以后，在法学界掀起轩然大波，专家学者仁智各见，对李慧娟和省人大的行为评头品足，但大都是法理之争，很少从国家现行法律本义上进行详细论述，本文试图对此进行探讨。

　　二、李慧娟的错误——法律定位的迷失

　　（一）、在职责定位上，错把审案当审法。《法院组织法》明确规定：“人民法院用它全部活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉遵守宪法和法律。”《法官法》除了规定“法官必须遵守宪法和法律”以外，还把“以事实为依据，以法律为准绳”作为从事审判活动的基本原则，由此可见，“法官除了服从法律外，没出别的东西。”（马克思语）一代法哲学大师孟德斯鸠在谈到法官的审判活动时，说过一句很精彩的话：“判决是法律的精确复写，法官只需要眼睛，他只不过是宣告和说出法律的嘴巴。”马克斯、韦伯曾给了法官一个十分形象的比喻：“法官是自动售价机，投进去的是诉状的诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”以上充分说明，法官的存在是以服从和守护法律为前提的，法官的审判活动，就是对现实生活中产生的涉权纠纷，依据客观事实，通过法定程序，作出苻合法律预期的判断，他（她）可以审理案件，但不能审判法律，即使在各种不同位阶的法律规定不一致的情况下，法官也仅仅有权选择自己认为最适用的法律，但不能判决自己没有选择的那个法律无效。

　　（二）、在适用法律顾问上，错把法理当法律。法理和法律虽然都姓“法”，但产生于不同的主体，作用于不同的领域，首先，法理作为一家之言，不必少数服从多数，它可以求异，而法律体现的是国家意志，它必须以多数人的意志和利益为归依，只能求同。从这个意义上来说，学者守典，其文必死，法官离典，其责必亡。其次，法理是理想主义的价值追求，它可以超越时空的限制，在海阔天空中自由翱翔，法律是现实主义的价值规律，它不能超出社会的经济结构及由经济结构所制约的社会的文化发展，只能实事求是。其三，法理是抽象概念上的思想观点，只有引导性，缺乏可操作性，也没有强制性，法律是具体的、普遍的、明确的社会行为规范，不仅具有可操作性，而且具有排他的权威性。下位法与上位法相抵触自然无效，在法理上可以自圆其说，但在法律上却不尽其然，一是不一致的不一定相抵触，如我国宪法规定，公民有游行示威的自由，如果我们把这种自由解释为不受任何限制的权利，那么，游行示威法是与宪法相抵触的，但是，如果我们从法律意义上把自由解释为公民可以做法律许可的一切事情的权利，则两法是不相抵触的。二是相抵触的法律只有法定立法机关进行审查确认后依法撤销或废止，才能无效并非自然无效。

　　（三）、在表现形式上，错把权力当权利。李慧娟“自然无效”的观点，如果以自己的名义在学术刊物上发表，是无可厚非的，这是她应该享有的宪法权利，但是，她把权利用错了地方，把体现国家权力的判决书当成了阐述自己法理观点的媒体，这就混淆了权力和权利的关系，不由得让人想起了美国一位大法官的话：“我们能够作出终审判决，并非我们判决正确，相反，我们之所以判决正确，是因为我们享有终审权。”而权力是与责任并存的，法官行使自己的权力就意味着必须承担相应的责任，如果我们的法官在执行职务的时候，都象英国法官丹宁所说的那样，“一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问：假如我这样做，我还要负赔赏损害的责任吗？”我们就会体会到，法官的品格和尊严，不是变法的激情和胆量，而是护法的勇气和悲壮。

　　三、关于人大行为的法律释疑

　　（一）、关于个案监督问题。一提到个案监督，一些学者们常常把它与司法独立对立起来，其理论逻辑又常常建立在以下三个基点上：1、司法独立就是法官审判权的独立；2、法官独立行使审判权，不受任何其他机关、组织和个人的干涉；3、中国人大就象外国议会中的下院，对法院工作的监督，只是听取法院的工作报告，不能涉及个案。笔者认为，上述观点都是对我国现行宪法的误读或误解。首先，我国宪法和法律所定义的司法机关并非法院一家，而包括了公安、检察、司法等具有司法职能的国家机关；审判权的独立也不等于法官的独立；其二、我国宪法和法律对审判独立的完整表述是：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这就十分清楚地表明，审判权的独立不是无条件的绝对独立，而是有条件的相对独立：1、法院独立行使审判权，必须“依照法律规定”，既不能自行立法，也不能擅自变法；2、法院独立行使审判权，不能排除执政党的领导和国家权力机关的监督。其三、我国宪法规定：“中华人民共和国一切权力属于人民”，“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这就明确肯定了我国的政体是人民代表大会制度，而不是西方国家的“三权分立”制度，人民代表大会是“一院制”，而不是西方国家议会的“两院制”（英美法系国家议会上院同时又是最高上诉院，负责有关个案的监督和审判，下院主要负责行政和财政监督，没有也无须重复设置司法监督的职能），中国人大作为国家权力机关，在同级国家机关中处于全权的、首要的、核心的地位，并不是外国议会的下院；其四、根据《地方组织法》的规定，人大及其常委会对法院工作的监督不仅仅是听取工作汇报，而是全方位的，包括质询、组织特定问题调查、视察、检查、撤职、罢免等多种形式和手段，个案监督只不过是工作监督的题中之义。

　　（二）、关于事后监督问题。有的学者提出，李慧娟审理的案件属于一审，二审尚未进行，纵有错误，应由二审纠正，在法院未穷尽法定程序时，人大就介入并要求处理，有悖于事后监督原则。人大对法院工作的监督何时启动？法律对此没有作出具体规定，在有关权威讲话中有事后监督之说，但事后监督显然是指监督启动于司法机关及其工作人员的违法行为产生以后，而决不是指监督对象的违法行为穷尽以后。如果说，法院在审理案件中，程序合法，有关实体问题的裁判在未穷尽其法定程序之前，人大不要干预，这不无道理，但程序上的违法是显而易见的，一经发现，就必须及时制止或督促纠正，如果任其穷尽，就意味着对国家法定程序的反动，违法的程序越穷尽，离国家法治的目标就越远。以李慧娟审理的种子案为例，地方性法规是否与国家法律相抵触？如何处理？依照《立法法》规定，只能由地方性法规的制定机关或上级立法机关依照法定程序进行审查后作出决定，李慧娟在没有通过上述程序的情况下，径行判决地方性法规无效，其错误是十分明显的，省人大常委会主任会议发现后如不及时干预，便意味着承认了其行为的合法性，省高院完全有理由在当事人未上诉的情况下不予理睬，或在当事人上诉的情况下以省人大已默认为由维持原判，即使省人大常委会在穷尽司法程序后进行干预，原判决也已生效，中院法官可以判决地方性法规无效，高院的法官便可以判决法律无效了，如此穷尽下去，国家权力机关的法律审查权便在无形中被法院所取代，成文的法律将被法官的判例所淹没，国家法制便会荡然无存。因此，从法律意义上来说，省人大常委会主任会议在一审判决后进行干预，不仅是必要的，而且是适时的。

　　（三）、关于主任会议的法律地位问题。有的学者认为，主任会议不是人大的一级领导机构，也不是实体权力机构，它只是负责处理人大常委会内部的重要日常工作，无权对外代行人大常委会的职权，在李慧娟事件中，省人大常委会主任会议以省人大常委会的名义向省高院和洛阳市人大常委会发函，要求两家对本案及其当事人进行监督和处理是不适当的。笔者认为，这是对有关法律概念的误解，首先，地方组织法规定：“主任会议处理人大常委会重要日常工作。”并没有界定“内部”；其二，人大常委会与人大常委会会议是两个不同的概念，人大常委会是本级人大的常设机构，人大常委会会议是人大常委会行使职权的基本形式，人大常委会会议每两个月至少召开一次的时限，并不等于人大常委会的工作时限，人大常委会会议的结束并不意味着人大常委会职能的中止，人大常委会作为权力实体依然存在，其日常工作由有关专门委员会和工作机构承担，重要日常工作由主任会议处理；其三，人大常委会集体行使职权并不等于人大常委会组成人员必须捆绑行动，人大常委会闭会期间，主任会议可以代行人大常委会的部分职权，如受理人民群众申诉和意见、在特定情况下，先行许可司法机关对具有现行犯罪行为的本级人大代表采取法定强制措施，然后提交人大常委会确认、以人大常委会的名义就职权范围内的事项向有关单位发出公函等，就李慧娟事件而言，其人事监督权属于洛阳市人大常委会，审判监督权在省高院，省人大常委会主任会议并没有就此作出决定，而只是向两家发出公函，要求两家启动各自的内部监督机制，依法进行调查处理，完全属于省人大常委会重要日常工作范围，既适当审慎，又苻合“不失职，不越权”的工作原则。

　　（四）、不修正便是不作为吗？李慧娟在判决前曾提出过《农作物种子管理条例》某条款与《种子法》相抵触，省人大常委会没用及时修正，判决以后又要求对她进行处分，主不是太霸道了吗？这是有些学者同情和支持李慧娟的又一理由。我不否定，法律审查确是人大工作的软肋，从某种意义上来说，人大对法律审查权的冷落和法院对法律审查权的过份热心才导致了李慧娟现象的发生，但不同意“有提必审”的观点。根据国家《立法法》的规定，法律审查的提议和法律审查是不同的权利和权力主体在不同的范围内按不同的法定程序进行的，法律审查权的启动必须以法定主体的提议为前提，但法定主体的提议不一定导致法律审查权的必然启动，正如法院的审判权一样，公民或法人认为自己的权利受到侵害时有权向法院起诉，但起诉的事项不一定都能立案，立案的事项也不一定都能按照当事人的诉求进行判决，如果法院不立案或不按当事人的意愿进行判决便是不作为，那么，有作为的法院和法官恐怕不多了，如果当事人一旦得不自己满意的判决就我行我素，自由和疯狂之间就可以划上等号了。

　　四、结论：给野马套上缰绳

　　市场经济对国家法治的依赖，让法官变成了社会的宠儿，随着国家法治的逐步推进，法官的门槛越来越高，法官队伍正由平民化向职业化转变，学者法官的出现，打破了计划经济时代“信什么，学什么”的单调和沉闷，给司法注入了新和活力，但法理界司法价值取向多元化所形成的“学什么，信什么”现象以及由此而产生的法理解释司法化又对一院制国家的成文法提出了新的挑战，“我们中国大陆不搞多党竞选，不搞三权分立，我们实行的是全国人民代表大会一院制。”尽管小平同志的政治交代早被国家宪法所肯定，但有的人一吃上肯德基，三明治就认为自己天生与这些东西有缘，却忘记了自己的祖辈都是吃地瓜长大的，这种理念，用于法理争鸣，倒也无可厚非，但一旦付诸司法实践，所带来的不是个人的悲哀，便是国家的灾难。理直气壮地坚持和维护国家宪政，不仅是国家机关及其工作人员的神圣职责和天然使命，也是国家法治的根本要求。法官可以而且应当成为学者，但学者不一定能成为法官，法律大于法理、理智优于激情、审慎重于自信、技术大于胆量、事实胜于雄辩，这是法官与学者的根本区别，因此，学者法官，在执行职务的时候，千万不要忘记给自己思想的野马套上法律的缰绳，不要让它越过了权力的界碑。（来源：北大法律信息网）

　　李静美·湖南省临湘市政协主席