内容提要： 一般认为，法律是主权者所宣布的强制性命令，且这种命令最终依靠对其违背的惩罚而获得效力。然而，法律的命令说虽然说明了法律的静态性质，却未能圆满地回答某些关键问题：即这种命令是如何产生与演变的？它的存在及其强制效力究竟是为了什么目的？本文认为，在现代法治社会，动态的法律是一种永恒的理性对话过程。这种对话是由社会各阶层为了公共利益而广泛参与的辩论和说理，且各种不同意见在自由、公开与平等的对话中获得充分尊重。本文将着重讨论法治国家中已获得正规化与体制化的法律对话过程，尤其是独立司法机构内部不同意见的公开交锋与争鸣。文章强调，法院根据实际经验所形成的判例法-尤其是其中少数意见的自由与充分表达，保证了法律在变化社会中的平稳改革、发展与进化。
关键词：理性对话，司法判例，少数意见
一、 引言：法律（应该）是什么？
1. 关于法律性质的两种观点
法律向来被认为是一种主权意志的命令。无论从法理学、社会学还是法律在现实社会中的运作来看，这种观点当然都有根据。分析法学创始人奥斯汀（John Austin）明确提出：“每一项法律或规则…都是一项命令。”[2] 纯粹法学派的开创者凯尔森（Hans Kelsen）虽然不尽同意这种说法，而把法律归结为一种规范秩序，但他认为规范的目的是调整人的行为并规定作为制裁的强制行为，却又和法律的命令说一脉相承。[3] 对“法律 = 无限主权者的命令 + 以惩罚的威胁为后盾”这一流行的主题，现代英国法理学家哈特教授曾表示过异议，并把它喻为和强盗打劫无异。[4] 但哈特所强调的是这种论点所忽略的社会心理要素，即对法律权威的尊重，或者说是从内心自然（而非外部强制）产生的服从，但他并没有说明尊重与服从的基础或根据是什么，因而未能从根本上突破法律的命令说。[5] 显然，强制性是构成法律的一个不可或缺的方面。对于任何一个进入文明状态的社会而言，法律都是政治统治的必要手段，而社会基本关系正因为这种统治才得以存在与维持。无论法律代表着多数人还是少数人的利益，也无论它曾为文明进步作出过多大贡献抑或使多少人为社会发展付出过沉重代价，这都似乎已是不争的事实。在历史上，作为命令的法律，甚至让西方最伟大的哲人甘愿为一项在他看来显然不公的裁决而献身。早在公元前400年，西方雅典的陪审团以蛊惑青少年亵渎神灵的罪名，接连两次把公认的“智者”苏格拉底判处死刑。在公开辩论中，苏格拉底为自己的权利据理力争，但终究无济于事。[6] 和同时代的孔子一样，苏氏也不乏有钱有势的学生，纷纷劝其老师允许他们买通狱卒，让他远走它邦。但苏格拉底坚决地谢绝了他们的好意。他义无返顾地选择尊重雅典公民的判决，平静地喝下了送来的毒鸩。[7] 在法律的命令面前，似乎就连理性也只有选择服从。
然而，如果就某特定国度的特定时期而言法律是命令，那么把它放在人类历史的长河中考察，法治社会中的法律又是一种永恒的理性对话过程。[8] 它是一种“对话”（Dialogue），乃是指法律是在各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展；它是一种“理性”（Rational）对话，乃是指这种对话在本质上是一种心平气和的说理过程，而不是通过暴力、压制、漫骂或以其它方式相互攻击来完成的。通过理性说服与辩论，具有不同利益与观点的人们在探索公共利益的过程中达成某种妥协，并使之成为法律条文；在法律获得某种方式的实施之后，对它所产生的社会效果又会出现见仁见智的理解，于是又对这项法律的改革进行新一轮的对话。因此，如果任何一项已形成的具体法则都构成公民必须服从的命令，那么从长远来看，法律又是一个不断的发展与变化过程，而在法治国家内，这是一种主要通过对话而进行的过程。
2. 法律作为对话的特征与含义
法律的对话过程具有至少3个特征：自由、公开与平等。首先，对话过程的参与者具有平等的地位和发言权。这是任何交流过程之所以成为“对话”的前提条件，也是对话区别于命令的首要标准；否则，如果双方地位不平等，那么他们之间的交流过程就必然导致一方压倒并支配另一方，从而成了命令而不是对话。其次，与此相关，这种对话是自由的，也就是所有愿意参与对话的公民（至少那些利益可能会受到影响的人）都有权利参与，且持各种意见的人可以畅所欲言，毫无顾忌地表达自己的观点并以合法手段争取自己的利益，而不用畏惧自由表达会给自己带来任何不利后果；任何不自由的对话-如果还能被称为“对话”的话-都至多是一种残缺的对话，都不可能完全符合对话的理性精神。最后，和私人对话不同，关于法律的对话是公开的，因为它潜在地涉及到社会中所有人的公共利益。事实上，也只有保证对话的公开性，才能真正保证对话的自由与平等；任何在暗中进行的秘密对话都不能避免一方采取不正当手段去压制或胁迫其他参与者，只有对话过程的透明度及其所带来的舆论压力才能有效防止这种现象的发生。
可以论证，对话的存在与否，乃是使法治区别于专制和人治的试金石。专制和人治一脉相承，因为专制-无论是多数人还是少数人的专制-最后都取决于一种和社会公共利益无关的任意意志。[9] 在专制国家里，法律是统治者意志的直接表示；这种意志未经任何广泛的质疑与辩论，就被统治者以自己的喜怒好恶强加于社会。相反，在法治社会，法律的最终目的在于促进公共利益，而非以牺牲社会普遍利益为前提的个人或特定团体的利益，且任何个人或集团都没有权力独断“公共利益”的定义。究竟什么是“公共利益”？它如何能以社会代价最小的方式而获得有效实现？它的实现要求制订什么样的法律？这些问题都必须获得自由、广泛与公开的讨论，且不同意见并不因其与社会的主流观念格格不入而受到压制，而应被给予充分机会以证明其合理性；有时，法律本身就是反映这些不同意见的妥协产物。因此，无论在专制还是自由民主体制下，具备实际效力的法律都必然带有权威性。但如果法律失去了对话的特征，那么它就只能是专制的产物。法治与人治、自由与专制的根本区别，就在于法律不只是一种强制权力的运用，而更是一种平和理性的以陈述理由为主的说服过程。[10]
这种法律对话发生于社会的不同层面，由形形色色不同职业的人员参加。他们包括立法者、法官、行政官员、律师，以及诸如哲学、政治学、社会学、经济学、心理学、人类学等不同领域的学者。在更广范围内，对于每一项影响到社会具体利益的法律，普通公民及其利益代表团体也加入辩论，且他们通过正常政治程序的表决将决定着争论的结果。重要的是，在法治国家，公民、利益集团和政府本身参与法律对话的过程获得了充分的“体制化”（Institutionalized），因而变得相当可靠与确定。正是通过体制化的渠道，公民得以把符合他们利益、意见和期望的人选送到政府的某些关键部门，并在以后经由正式或非正式程序和他们进一步对话。同时，在政府内部，不同分支的官员甚至同一分支内部的不同官员也在不断对话。这一系列对话创造了法律的意义，并使之在变化的社会环境中不断更新与发展。
本文的主题是探讨法治国家的体制化的对话过程。它首先回顾法律在历史上从一元命令到多元对话的转化，然后讨论普通民众和政府机构之间以及发生在政府内部的对话，尤其是一直受到忽视的司法层面上的对话。最后，文章将探讨法院判例法作为一种对话过程对探索最佳公共政策的积极作用。通过在实践中不断进化，判例法在保证法律连续性与确定性的同时促进了社会的和平进步与改革。法官与法官、法院与社会之间的自由、公开与平等对话，使得包括宪法在内的法律成为霍姆斯法官所说的“一场试验”；在这场宏伟的理性试验中，代表不同利益和观点的社会群体-无论是多数还是少数，强势抑或弱势-共同探索并决定着法律的意义。
在进入主题讨论之前，笔者认为有必要对本文的主旨作一点澄清。
二、 法律对话的功能与目的：一个从实用主义视角的说明
这一段主要是为了避免读者对本文所可能产生的误解而写的。这种误解尤其容易在学者中产生，因为本文用了一个听上去很大的题目，似乎是要建立起一种什么新的法律哲学。特别是在哈伯马斯的“对话伦理”（discourse ethics）之后，“对话”成了理论界的常用词汇，因而本文或许也会被误解为是建立在特定的后现代对话哲学之上的。总之，学者们可能会期望本文是一篇哲理深奥的理论文章，企图从“本体”上建立一种新的法哲学体系，或至少为此提供一个新的视角。一个不同的视角确实可以算作是本文所设想的目的之一，且笔者也相信法学能从现代哲学理论中吸取有益的养分，但他必须否认这篇不长且可能很不成熟的文章有建立任何体系的“野心”。事实上，至少在法学领域内，笔者不认为存在什么有意义的本体或形上学说；相反，法理学家应做的第一件事情就是明确纯粹理论的空洞，并把注意力集中在从社会实践中归纳出一些规律与方法，以便人们进一步改善并指导实践。
本文所提倡的“对话”不是要在哲理上故弄玄虚，而是为了有助于解决实际问题。[11] 因此，本文的基本导向是并不新鲜的经验主义与实用主义。所谓实用主义，不过是一种思维方法，或者说是“一种确定方向的态度”；它把理论看成为“我们可以依赖的工具，而不是谜语的答案”。[12] 对我们而言，法律或法治本身不可能是最终意义上的答案，而是为了实现一个更高的目的之手段。没有人会为了法律而制定法律，法律的制定一定是为了别的什么目的-为了（至少是某些人的）幸福、快乐、公正或其它一些人们认为值得追求的东西。要判断一项法律是不是“好”的，法律本身也不可能提供任何标准；判断法律的标准必然是存在于法律之外的目的：凡是能够有效实现或促进这种目的之法律，就被认为是“好”的，反之亦然。总之，法律或法治不应该是什么高高在上的东西，它从来是也必须是为人的利益而服务；且并不是任何法律-而只是那些被称之为“适当”、“明智”或“合理”的法律-才能有效地实现这个人本主义目标。事情应该就这么简单。
但如此看待法律，似乎有“工具主义”（instrumentalism）的嫌疑，似乎对法律或法治不够尊重，并似乎和今天对“依法治国”的强调背道而驰。然而，很少有人坚持任何一部特定的法本身必然是“好”的；既然如此，我们为什么就能断定由这些法所形成的法治必然是可取的，而不需要事先考察一下这些法究竟是什么，或是如何被人制定、解释并修正的？笔者坚持，话语必须具有可被理解的意义。除了可能对促进社会的法治意识“有用”之外，笔者看不到对法的神化有任何意义。毕竟，法律只是统治社会的一种便利，本身并不具有正当性。把法或法治作为一种超然的存在供奉起来，使之超越人在社会生活中的具体需要，大概是任何一位严肃而现实的人文学者都不能理解并难以接受的。尤其在中国，每天都有大量的现实问题需要法律去解决，但往往因得不到如此解决而从人们眼皮下面溜过。法律的价值在于妥善解决这些问题，且如果能够有助于解决这些问题，那么即使被作为一种纯粹的“工具”，其价值也要比任何与实际经验没有关系的抽象理论更高。
和其它更复杂与高深的理论相比，实用主义作为一种思维方式是基本与简单的，有人甚至可能认为它是“粗俗”或“浅薄”的。如果认为实用主义没有能为法律提供一个更为令人振奋的视角，笔者的回答是中国的法治现状仍然是“社会主义初级阶段”，离高雅或浪漫的后现代境界还差很远；法律的任务首先是解决社会在“温饱”层面上的问题，然后才能关注那些对学者的思维更具有挑战性的问题。令笔者欣慰的是，即使从传统的实用主义出发，理性也隐含着“对话”这类提示着后现代意境的范畴之必要性。“对话”之所以成为在本文的中心话题，完全在于它作为一种过程的实用价值，因为笔者相信，法律归根结底是一门实用科学。[13] 有必要再次强调的是，以下的文字并不是对法律本质的系统探讨，而只是一个对实用主义可能会如何看待法律的简要“说明”。
1. 法律必须是一种强制命令
从实用主义的角度看，法律必须是一种强制命令。[14] 虽然本文强调法律的对话性，它并不否定法律的强制性。事实上，命令与对话两种性质同时存在于法律之中。从“法律”的定义也可以看出，不具备强制效力的“法”一般不被认为是通常意义上法律的一部分。这主要是因为法律作为一种自我实现的社会规范，必须包括自身获得实施的手段；文字只是表达立法者意志（will）或意图（intent）的工具，而要把这种意志转化为现实，国家必须对违背其意志的行为施加（或威胁施加）暴力惩罚。根据近代现实主义的基本人性假定，“没有利剑为后盾的誓约只是一句空话，没有任何力量给人以安全保障。”[15] 在霍布斯最先发展的社会契约论中，人主要是一种利己动物；但如果人的私欲不受任何控制、任由其发展到极度膨胀的地步，那么社会中人与人之间必将相互争斗、残害、倾辄，最后任何人的基本生存、秩序与安全感都得不到保障。为了摆脱这种人人自危的“自然状态”（state of nature），个人之间通过实际或虚构的契约过程，同意把自己手中的剑交给一个主权，于是产生了主权国家。在这里，国家及其统治手段-作为命令的法律-获得了最初的合法性。法律-人所制定的法律，而不是神学家可能认为的上帝制定的律法，在一开始就是和强制联系在一起的，因为法律的创设正是为了解决个人不可能通过自己的欲望而自然解决的问题。不劳而获是每个在狭义上理性的普通人的自然倾向；如果没有界定产权并进而惩罚抢劫与偷窃的法律，那么人就又回到了“孤独、贫困、龌龊、野蛮与短命”[16]的悲惨境地之中。秩序是人类生存与活动的基本需要；而要保障秩序，只有通过对破坏秩序的行为进行暴力惩罚，并使人们对惩罚的恐惧超过从破坏秩序的行为中所获得的利益或对获得这种利益的欲望。
这种现实主义的法律观念其实在中国古代的法家学说中就已被提出，[17] 但它在霍姆斯法官（J. Holmes）的理论中表述得最为系统。事实上，法律的强制性并不需要表现为一种绝对禁止-其实这种禁止在实施中是空洞的；它只是规定了一种违法成本：如果一个人违反了立法所规定的义务（例如不盗窃邻居的财产），那么他就将面临受到国家权力惩罚的风险。因此，每一个理性的人在选择之前都需要对违法所将涉及的利益与成本进行一番比较，然后决定是否冒险从事某一项违法行为。根据这种观点，法律的强制性保证了法律能够实现它在市场经济下最重要的功能-理性预测：“所谓的法律义务不是别的，而仅是一种预测：一个人如果做了或忽略去做某件事情，法院判决就将使他以这种或那种方式承受痛苦。”[18]
值得注意的是，即使作为命令的法律也是建构于实用主义基础之上的。这是因为法律作为人类有意识的产物必然具有人所特有的目的性，任何法律必须为人的理性服务，必须符合普遍接受的目的。因此，在霍布斯那里，法的强制力-主权手中所掌握的“利剑”-是为了保证基本的公共秩序与安全。对于霍姆斯法官，法律对违反义务行为所规定的惩罚实现了法的预测功能，而且不是任何预测-对违法行为的规避必须有助于实现某种公共利益。
2. 命令的目的是实现“公共利益”
作为命令的法律可以具备不止一个目的，但在一个和谐的法律规范体系中，所有目的最终都必须是一致的，并可被约化为某一种最高目的。否则，在完全不同的价值参照系中，评判一项法律的优劣就成了一件没有意义的事情。[19] 根据后现代法学的观点，事情可能原本就应该这样-人的价值体系必然是多元的，因而对法律的评判也必然会有多种不同的标准与结论。事实上，对话理论本身就是基于这种多元化的社会思想状态之上，并进而要求尊重不同的利益与观点。但尽管存在着不同意见，社会毕竟还需要一部对所有人具有同样约束力的法律。法治社会中的对话是在承认法律的普遍约束力的大环境下展开的，而对话的目的正是通过不同意见的交锋与交流，寻求统一对法律的目的、手段与意义之认识。为了讨论的便利，且让我们同意把“公共利益”（public goods）作为法律所要实现的目的，尽管对这个概念的定义必然存在着不同理解，而对话的一个重要功能正是寻求对“公共利益”的不同理解达成共识。
根据方法论的个体主义（methodological individualism），“公共利益”不是一个超越个人利益并独立于个人利益而存在的抽象概念，而是一个以某种方式包括所有人的个体利益的具体概念。[20] 个体利益是公共利益的最终体现；没有个体利益，公共利益就不存在。另一方面，对个体利益的考虑并不是指特定个人的利益将凌驾于其他人的利益之上，因为法律必须平等地考虑所有人的利益，并最终为所有人的利益以某种方式之集合（“公共利益”）服务。不同的个人利益之间几乎注定要发生冲突，调整这些利益构成了现代立法的最主要也是最困难的任务，因而法律总是对某些类型的人赋予权利，而对其他人赋予义务。权利与义务、利益与负担的不同分配，必将影响不同的人群及其社会行为，从而产生不同的社会效益（众多个体利益之和）。立法者的任务必须是在尊重所有人的利益之前提下，最大程度地促进最大多数人的利益。
上述最后这句话已很接近功利主义（Utilitarianism）的表述，其中公共利益被简单表达为所有个体利益的叠加。功利主义的表达相当清楚简洁，但也有很多问题，尤其是它有牺牲少数人利益或为了“效率”而牺牲“公正”的倾向。对于它受到《正义论》[21]发表以来的众多批判与辩护，在此不赘述。笔者只是指出，尽管功利主义对公共利益的定义是不完美的，甚至在某些情形下会赞成现代思维所不可接受的剥夺个人权利的“恶法”，它仍然不失为法律分析中不可替代的主流方法。毕竟，法律的首要目的是促进大多数人的利益。[22]
3. 法律、科学与民主
功利主义把立法变成了一种科学。在宏观上，法的目的是最大程度地促进最大多数人的幸福（或更直接地说，“快乐”）。因此，“所有法律所应共同具有的普遍目标是增加社会的总体幸福。”[23] 在微观上，法律作用于每一个理性的人并调控其行为。立法者的任务是调查每个人的快乐、痛苦以及行为倾向，据此设计出使所有人的快乐减去痛苦后之总和达到最大的法律，并规定适当的制裁以防止个体违法行为的发生。边沁大概是第一个提出这种科学的人。在1789年公开发表的《道德与立法原理》一书中，他系统阐述了功利主义原则、痛苦与快乐的计算方法以及人的行为方式。例如在谈论到刑法的时候，他强调所有的惩罚本身都是一种痛苦，因而只有为了防止更大的罪恶才能被施用：“惩罚的直接首要目的是控制行动。”[24] 如果某行为不带有危害、或不需要惩罚就能得以控制、或惩罚对于控制行为是无效的或成本太高，那么就不应该通过惩罚去控制即使是有害的行为，甚至不应该规定这类行为是“犯罪”-规定了“犯罪”而不能施加相应的惩罚，显然是徒劳的努力。在对犯罪行为的量刑过程中，惩罚必须被限于对实现立法目的而言必要的程度。为此，立法者与量刑者不仅需要考虑惩罚的强度和犯罪的危害相称，而且要考虑犯罪受到惩罚的概率和犯罪者的行为倾向。这样，法律成了一门综合心理学（甚至生理学）、经济学、社会学等多种理论的实证科学。
霍姆斯法官把法律作为“对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西”，[25] 也同样期望法律是一门科学。任何法律-只要足够清楚、确定并可被实施-都能实现预测的功能，但这还不够-它还必须为了适当的目的预测，必须适合社会的发展。立法者必须理解社会中不同人群的需要，并通过法律来满足这种需要。因此，“懂得法条的人可能掌握着现在，但掌握未来的人将是统计学与经济学大师。”[26] 尽管正如波斯纳法官指出，“法律并不是一门成熟的科学”，[27] 目前只是一种暂时的过渡状态。我们可以分享霍姆斯法官的信念或希望：未来的法律将越来越多地被奠基在实证科学的轨道上。
然而，谁将是法律科学家呢？这本身也是一门学问，因为法律所处理的并不是冷冰冰的外在客观世界，而是活生生的人，并且必须被设计来满足他们的内在需要；而不论人类的科学与技术如何发达，都不太可能完全透视隐藏在个人内在的感受（且如果对个人介入过深，还会涉及到是否侵犯了隐私权的问题）。为了回答这个问题，功利主义假想了一个“上帝”，也就是一个无所不知的“中立旁观者”（neutral spectator）。这个超越的旁观者能够洞察所有人的感觉与偏好，并能基于这些信息而制定适当的立法。当然，假想并不能解决实际问题。既然实用主义（功利主义可被认为是其中的一个派别）强调法律必须为公共利益服务，那么由谁来探询并决定众多公民的利益或爱好究竟是什么，乃是一个纯粹科学不太可能解决的问题。
人们最终发现，每个人相对而言都最清楚自己利益、偏好与观念，因而也是自己利益的最可靠的表达者与保护者。对于“众多公民的利益究竟是什么”这个巨大的信息难题，其可行的答案不是-至少不单纯是-科学，而在于制度。它最后被民主程序神奇地解决了。通过表决，每个公民都有机会表达自己的意志，要求国家采取对自己最有利的政策与法律。如果民主程序正常运行，那么由此形成的法律至少会照顾多数人的利益。为了减少统治的成本，现代民主社会普遍采用了代议制，[28] 因而由公民选举产生的议会代替了这个“中立旁观者”的位置。当然，议员们既不是“中立”的，也不是“旁观者”，因为他们所制定的法律必然会直接或间接地影响其个人的政治命运。事实上，议员们个人的利益纠葛构成了现代民主责任制的基础；议员们之所以不敢制定冒天下之大不韪的“恶法”，在很大程度上正是因为他们畏惧触犯众怒而下次落选。这种制度注定有不完美的地方，但正如丘吉尔所言，人类至今也未能发明出一种更为完美的体制。民主是-或许将永远是-法律符合公共利益的重要制度保证。
因此，“五四”时期引入的“德先生”（Democracy）与“赛先生”（Science）在法治中结合到一起。法律（应该）是一门科学，但它更需要民主。当然，“五四”思想家可能没有意识到，科学（专家与精英治国）与民主（大众统治）之间存在着几乎不可调和的冲突，且这种冲突在任何民主国家都已体现出来。事实上，也正是民主本身（尤其是处于萌芽阶段的早期民主）的无知、滥用与种种不成熟，才导致中西方历史上的哲人对它不屑一顾。[29] 但历史证明，没有民主，法律就成为少数权势者谋取私利的工具，假想的“旁观者”就成了实际上的独裁者，“学者”可能堕落为暴君的辩护士，[30] “科学”可能沦为专制的工具。不论两者可能是多么不和谐，只要仍然把公共利益作为法律的目标，它们就注定在法治社会中共存。
4. 真理与谬误：对话作为一种体制化的“试错”过程
我们即将可以进入本文的主题：法律不单是一种命令，而且也是一种对话。当然，民主本身就是一种对话；选举并不是一个简单的投票过程，一张有意义的选票是一项包含着众多理由与信息的政治决定，而这项决定的作出必然预设了在民间进行的广泛交流、说服与争论；议会的立法过程也必然蕴涵着性质类似的主要在立法官员之间进行的对话过程。但是本文这里的“对话”还延展到民主过程之后，而且主要是为了解决一个棘手的实际问题：人类在政治与法律等集体过程中产生的错误。笔者认为，在历史上，包括中国在内的传统专制社会已经为这类错误付出了巨大代价，且如果没有一种能够有效与及时的纠错机制，那么不论科学、技术与经济如何发达，错误将继续出现并制造更多的人类悲剧。如果法律只是一种不可违抗的主权意志或命令，那么世界上就没有任何事物能够纠正法律的错误，也没有任何事物能防止法治因法的任意性而成为任意的统治。
这里所谓的“错误”或“正确”是指法律是否符合明确表达或潜在的公共利益。[31] 作为人的产物，法律总是会发生错误-或者是因为立法者未能充分理解社会的真实需要，或者是因为社会的发展使得原本符合需要的法律过时了。如果选择一个人当作“中立的观察者”，并把制定国家法律的责任最终落实到他身上，那么不论他如何博学、明智与无私，错误的概率都是巨大的，并一般将随着决策者人数的增加而下降。根据孔多塞（Condorcet）的“陪审团定理”（Jury‘s Theorem），如果陪审员的选取是随机的，那么其人数越多，其判决发生错误的概率就越小，因为随机发生的错误将相互抵消，而真理将最终保存下来。[32] 在运行良好的民主社会，错误的风险被降低到最低的程度。但即使如此，民主并不能完全杜绝错误的发生。正如麦迪逊指出，人类的根本难题是不可能请不会犯错的神做统治者，而只能让容易犯错误的人自己统治自己。[33] 立法者-即使是人民选举产生的代表，即使是人民自己-也不是神，也同样会犯错误，而人的错误将最终出现在他们最崇高的产物-法律-之中。
法律发生错误的可能性之存在，并不能否定法律或法治的价值。至少在今天，就和我们看不到比民主更好的体制一样，我们也看不到任何方式能取代法治而仍然维持社会的良好统治。法律仍然是社会每个人都必须服从的命令，且只要法律没有经过政治程序而被废除或修改，即使是不合理的法律也同样具备强制力。人也不可能一直争论下去，指望一部完善的法律会随着时间的无限期拖延而自动浮现；他们必须尽快行动，尽管他们（应该）知道他们的知识和信息都有待完善，知道他们的有限智慧在有限时间内的产物几乎不可避免地蕴藏着错误。简单地，在任何特定的时候，社会都需要统治-需要通过不完善的法的统治；这是人类所面临的基本社会现实，也是任何法治所必然面临的风险。“正确”的态度不是放弃法治，而是承认它的缺陷，并把完善的希望寄托于未来的修正过程。
笔者相信，这种修复机制在本质上是一种理性的对话过程。如果真理存在的话，它不会自己从天上掉下来，突然降临某一个幸运的人或人群，而一定是通过不同意见之间最自由的交锋与辩论中逐渐显现出来。在这里，法律的强制性失去了它的功效，因为再权威的命令也代替不了分析与说理，都纠正不了自身的错误。人的内在弱点与有限性致使他们的判断容易出现失误，从而给任何权威宣称“绝对正确”的自信打上了大大的折扣。和其它人类活动一样，法律也是人基于有限理性和不完全信息基础上的产物-或者用霍姆斯法官的话说，是一次可能出错的“试验”。[34] 如上所述，多数主义（majoritarianism）规则只是在最大程度上避免了-而不可能杜绝-错误。卢梭曾把多数表决的结果定义为绝对“正确”的普遍意志（general will），与之相左的意见只能承认自己“错误”，[35] 但这只是在玩弄不值得反驳的文字游戏。不论是选民、议员还是法官，多数人的意见或许比少数人更可能正确，但真理有时确实会掌握在少数人手里。为了现实统治，多数主义规则必须运作；多数选民所选择的官员必须成为统治者，多数立法官员所通过的法律必须能够统治社会，必须被给予完全效力并被允许不受阻碍地产生效果。然而，这并不是一切的结束，而只是新的开始。一部法律只是人的一次集体试验；至于它是否符合公共利益，仍然是一个有待实践论证的命题。原先的对话仍将继续下去，且少数意见必须被给予平等机会以证明自己“正确”、纠正多数的错误。作为一个连续的整体，法律对话是一个试验与纠正的“试错”（trial and error）过程。
本文并未宣称“对话”一定能够通向真理-这将显然违背文章所体现的怀疑主义精神。事实上，对话只是提供了一种纠错的可能性-一种不能保证实现的可能性。更何况对话本身也有“成本”，至少它可能会导致延误；对话只是人类生活中的一部分，或许只是很小的一部分，因而必须和其它部分相平衡。当然，笔者仍然相信，在多数情形下，和没有对话而导致错误所产生的代价相比，对话的成本似乎是相当微小的。不论如何，本文确实想改变一种相当普遍的观念，即法律只是一种统治者的命令。法律必须是理性的，而对话是通往理性的过程。
三、 历史上的法律：从一元命令到多元对话
如果说人类历史上的道德观念经历了从一元到多元的发展，那么人类所制定的法律则经历了相应的从命令到对话的过程。根据实证主义的理解，道德及其成文化与具体化的形式-法律-总是为了（至少曾经是为了）满足某种社会需要而存在。主要由于物质条件的匮乏，一个相对封闭的人类组织不断面临着缓和社会矛盾、维持基本稳定的迫切需求感。作为对物质匮乏的补偿，一个严密的道德体系保证了社会的稳定性。历史上所谓 “永恒”或“不证自明”的“自然”法则，其实只不过表明了反映当时社会需要的一种流行意识，即这种道德规则被认为对当时的社会组织形态是如此重要，以至对它的所谓“正确性”和权威性必须获得不可置疑的保证；对这种权威性的任何削弱，都被认为有可能导致社会秩序的瓦解或其它基本利益（如财富和自由）的丧失。在历史上，西方自罗马帝国灭亡后进入的教会统治和中国自汉初后逐渐形成的“独尊儒术”，可作为这种现象的印证。社会的统治者操纵了意识形态工具，为整个社会秩序-当然也为了其自身利益-规定了统一的道德与法律规范。
作为一种历史现象，哲学和法学的经典论著普遍假设了真理的唯一性与道德法则的统一性。例如由柏拉图建立的“理性唯实论”（Rational Realism）认为，存在着超越人的有限存在且不以人的意志为转移的永恒真理，也存在着唯一正确的一成不变的统治人类精神世界的最高道德法则；立法者的任务就是“取法于天”：探询并领悟这种存在于天上的永恒法则，并把它带到地上来统治凡人百姓，使他们的生活方式也能够和神所赋予的美德（Virtues）相一致。[36] 地上的法律固然只是这个永恒法则的不完善的摹本，但它毕竟代表着立法者智慧的结晶，决不允许轻易受到挑战。即使在被誉为西方思想黄金时代的古希腊，甚至连政制民主、相对宽容的雅典也不例外。在最古老的有关法律的对话中，开明的“雅典人”（Athenian）竟然对闭塞的克里特（Crete）岛人的专制法律表示崇拜：“你们最优秀的法规是禁止任何年轻人去探究法律的相对优劣；每个人都必须心口一致地同意，这些法律都是最优秀的，并因为神的命令而存在。如果任何人有不同说法，公民们必须彻底拒绝听从他。”[37] 但不要忘记，《论法律》是柏拉图的晚年作品。当时，失去了苏格拉底的希腊城邦已陷于频繁战乱。鉴于民主制所带来的严重社会失序，柏拉图对无限制对话所持的否定态度是可以理解的。值得注意的是，即使在那个年代，有限的对话也是允许的，因为执政者毕竟还允许社会经验丰富的长者们议论法律的得失。[38]
罗马时代是法学的全盛时期。法律被当作一门科学，获得了系统的研究。但物质条件的局限从根本上决定了法律仍然是一种权威，而不可能成为多元对话。受斯多葛（Stoic）自然法学派的影响，古罗马法哲学集大成者西赛罗（Cicero）通过莱利乌斯之口宣称：“真正的法律乃是正确的规则。它与自然吻合，适用于所有的人；它是稳定的、恒久的，以命令的方式召唤履行责任，以禁止的方式阻止犯罪。……要求修改或取消这样的法律是亵渎，限制它的某个方面发生作用是不允许的，完全取消它是不可能的。”[39] “法律乃是自然中固有的最高理性，它允许做应该做的事情，禁止相反的行为。当这种理性确立于人的心智并获得实现，就成了法律。”[40] 通过唯一正确的理性，法律获得了其合理性和统一性。但这种“理性”究竟是什么？人又如何去认识它？自然法的拥护者并没有能说清楚。事实上，他们正是在这里面临着陷于专制主义的危险，因为只有少数人才被认为有能力去认识理性并宣称它是什么。在历史上，随着罗马帝国把基督教奉为正统而进入中世纪之后，由少数人控制的教会对信仰获得了不可挑战的权威。
到中世纪末期，文艺复兴运动沉重打击了教会几百年统治所形成的道德专制。新教的兴起与发展也在基督教内部产生了诸多学派的分裂，打破了教皇统治的天主教会对《圣经》解释的垄断权。当然，这些发展经常是以暴力形式完成的，但它们毕竟极大地丰富了人们的思想，为现代多元对话的可能性作了思想准备。同时，马基雅维里（Niccolo Machiavanlli）的政治现实主义和霍布斯（Thomas Hobbes）的自由主义政治学，使自然法从天上跌落到人间，从而粉碎了自柏拉图以来一直占据主导地位的理性实在论的形上学神话，[41]并使得近现代的“价值颠覆”（马克斯·舍勒语）成为可能。
但正如马克思所预见的，最为关键的仍然是在经济与技术上的突破。英格哈特（Ronald Inglehart）等学者对世界上43个国家的系统调查证实，一个区域的“后现代化”程度（包括政治与道德文化的多元化）和它的生产技术水平具有密切关联。[42] 工业革命所带来的商品大生产最终完成了从前现代到后现代的飞跃，并给人的生存环境带来了根本性的改善。物质资源的极大丰富，使地球的某些局部地区彻底摆脱了其总体贫困（当然社会资源的不平等分配仍然是一个长期甚至永恒的问题）。社团的基本生存不再需要依靠道德的统一性，而道德专制从此失去了其物质基础。同时，资本主义商品生产确实是“人人为我、我为人人”的生产。通过把个人从封建社会的固定的义务枷锁中解脱出来，新的生产制度极大地解放了人的个性，从而造就了个人在一定程度上具备独立自主权的契约社会。至少，个人无需再依附某种意识形态和地方政治权力的控制而生存；传统的政治、经济与文化的三权合一的垄断结构被打破。当然，真正的自由市场竞争只是昙花一现，此后经济层面上很快又形成了新的垄断。但这种垄断毕竟是多头而非寡头垄断，并且也不具备直接干预政治与社会道德领域的合法性。[43] 如果任何社会都注定是由精英控制的社会，那么一个市场主导的社会成功地把原来集中一体的巨大的权力金字塔，瓦解为一个个相对分散的权力中心。[44] 社会控制也许因此而变得更有效，但意识形态领域内某种统一权力的专制却不再可能。多元化所必须的多极化权力结构之形成，已成不可逆反的趋势。
如果说经济与技术发展扫除了对话的障碍并为它创造了物质条件，那么民主政治的发展则使对话成为社会现实。正如马克思指出，资本主义大规模生产造就了一个具备政治意识的工人阶级。它不断把社会下层的成分从原来处于“一袋马铃薯”状态的农民转变成集中在一个厂房里的工人，从而为大规模政治组织创造了物质条件。[45] 可以说，社会民主（Social Democracy）在西方的发展，使社会下层自雅典民主和罗马共和衰亡以来第一次能以合法形式有效参与社会政策的制订，它所代表的不同呼声与诉求开始能和原先“正统”的意识形态在政治舞台上进行相对平等的角逐。资本主义为现代民主政治的发展提供了经济基础，而民主政治-尤其是其多数获胜与“一人一票”的游戏规则[46]-又反过来帮助广大社会下层以合法斗争的形式去争取其经济利益与社会地位，从而纠正了资本主义市场经济本身所不可克服的一些弊病，缓解了社会矛盾并增强了体制本身的稳定性与合法性。[47] 原来水火不容、你死我活的敌对社会利益，现在终于能通过和平对话的方式而获得一定程度的解决。现代民主获得最终确立（Consolidation）的主要标志，就是理性对话永久替代了暴力斗争作为解决争端的方式。对话成为一个民主与法治社会得以运行的基本媒介。
广大的社会下层直接进入法律对话的一个结果，就是社会普遍福利成为对话的唯一合法基础。现代民主选举制度的实施，使得执政者再也不能冠冕堂皇地反对或漠视社会大多数人的利益。事实上，公共利益这一法律的普遍原则已如此不可动摇，它构成了整个政府的合法性基础。不但民选的立法与执法分支因选民压力而必须代表民意，即使不是直接由人民选出的司法分支也不例外。例如美国的联邦法院历来有那么一点“贵族成分”，但它从来把自身视为公共利益与社会正义的代言人。因此，对于霍姆斯大法官而言，法学的真正问题是：“何种法律规则将最有效地为这个社会服务？”[48] 法学家的主要任务是去发现在一开始能解释某项规则的存在理由的社会条件，并进而形成新的规则以适应新的社会条件。对于卡多佐大法官而言，“法律的终极诉求是社会福利。一项丧失了这一目标的规则不能够永远为其存在提供理由。”[49] 如果社会利益和确立的司法规则相冲突，那么无论这项规则多么重要，它也必须让位于对社会利益的更高考虑：“尽管遵循先例的规则不应被放弃，它也应该在某种程度上被放松。我认为当一项规则被经验充分证明和正义感或社会福利发生矛盾时，[我们]对其坦率承认和彻底摒弃不应如此犹豫不决。”[50] 因此，究竟什么是社会普遍利益并且什么法律手段能最有效地达到这种利益，成为法治国家中法律对话的核心。
民主与法治国家的一个特征，就是对话的渠道与形式已被系统地体制化，并形成了一套相当固定的程序规则。由于本文所侧重的是围绕法律的对话，以下仅限于对政府的正规决策-即立法、执法与司法-过程中的对话因素做一初步探讨。论述大致分为两部分。第一部分讨论政府官员和外部社会-主要是公民和立法及行政机构-之间的对话，第二部分则探讨政府内部以法官与法院为中心的对话（当然也涉及到法院与社会的关系问题）。
四、 公民与政府之间的对话
1. 立法过程中的对话
立法层面上的对话似乎是不言而喻的，因为立法机构的首要职能就是议事。在古希腊的直接民主城邦中，政治对话是在市场和集会中进行的。具备资格的成年男子在集会中听取发言和辩论，而后通过表决产生多数来决定城邦的某项具体政策。罗马共和采取了代议制，并被现代大型民主国家沿用至今。这里，普通公民失去了直接决定国家法律的权利，“选民”的权利仅限于选举他（她）最能代表自己利益或观点的议会代表，具体政策与法律则由这些获选代表们按表决的多数规则决定。[51] 原来合一的对话过程现在一分为二：首先，候选人和选民们之间的交流使后者比较充分地了解前者对诸多问题的立场与观点，从而使选举得以在基于相关信息的基础上进行；[52] 其次，获选的代表们之间的谈判和辩论给将要形成的法律提供了理性的基础。为了保证议员们自由讨论、畅所欲言，尤其是不受行政权力的干预，宪法或法律通常授予议员以一定的法律责任豁免权，使各种不同意见能对有关立法问题进行充分自由的争论与探讨。只是在不同观点经过充分的交流与交锋之后，被认为符合公共利益的法律才获得通过。
因此，两种民主过程都符合对话的3个基本特征。在选举阶段，公民和公民之间通过媒介等公开方式进行自由对话，[53] 并根据“一人一票”的平等原则在候选人中间选择代表自己利益的议员。[54] 在议会形成以后，议员之间的辩论又是自由与公开的，且不得因辩论期间所发表的言论而被追究责任。最后，议员们通过平等投票决定公共政策的取舍。成文的法律就这样产生了，并在以后的对话中获得进一步修正。
应该指出，立法委员的公开对话决定着法律条文的解释。一项法律的目的与意义是什么？它被期望去解决哪些问题？它应适用于哪些实际情形？可能允许哪些例外而不和立法精神相冲突？法律条文本身未必能明确回答这些问题。在遇到疑惑的时候，法官与执法者只有根据议会辩论等范围更广泛的原始材料，才能合理揣摩出立法者的意图。这意味着按照正规程序进行的立法辩论必须获得准确记录，并全部公开发表。完备的立法记录是立法对话的成果结晶，是民主社会的公共产品。只有自由与公开的对话才能充分体现立法意图，才能明确法律的意义，并为司法与执法过程提供必要的指导。
2. 行政过程中的对话
虽然对话在立法过程中的作用不受质疑，但它在执法过程中的必要性却并非如此显然。既然法律已经确立，那么执行似乎只是一个直截了当的简单过程。且为了公共利益与效率，行政权力在行使过程中必须不受阻碍，并在必要的情形下可使用强制力；[55] 任何挑战似乎都将影响行政效率，从而阻碍公共利益的实现。但中外行政实践的经验和教训却告诉人们事情远非如此简单。无数事实证明，任何权力都包含着滥用的危险，不受控制、不可质疑或无需说明的权力尤其如此。[56] 为了把行政权力的行使控制在立法规定的轨道之内，西方法治国家先后制定了明确的行政程序，并授权公民在法院挑战他（她）认为损害了其合法利益的行政行为。通过规定举证责任的“倒置”等制度，行政诉讼有助于使得原先在本质上“不平衡”的行政过程实现某种意义上的“平衡”。[57] 在某种意义上，行政诉讼本身就是公民与执法官员之间的一种对话，只不过这种对话过程中多了一个独立的仲裁者-法官，并在法庭这个特殊的正式场合下进行，因而必须遵循相应的诉讼程序规则。众所周知，这种模式行政对话已经于20世纪的最后十年在中国展开，并取得了令人瞩目的成就。[58]
但诉讼作为解决问题的方式往往来得太迟了，且可能因种种原因而令人望而却步。[59] 拿中国这个行政大国为例，尽管行政诉讼领域已取得相当丰富的成果，和行政官员对簿公堂的案子即使在北京也不过处罚数量的万分之二。[60] 对于其它99%以上的行政行为，有效的控制不在于事后的诉讼，而在于作出行政行为的过程。要保证行政行为的合法性，行政过程必须带上平等与公开的特性，以允许公民在行政决定过程中及时提出质疑，并在决定前获得官员的适当考虑。换言之，行政过程本身也应该是某种形式的对话。因此，法治国家的行政法典普遍规定了行政决策过程必须公开并说明理由。[61]
一个显著的例子是美国于1946年制订的《联邦行政程序法》。这部法律明文规定了联邦行政机构在行使制规（Rulemaking）和裁决（Adjudication）权力时所必须遵守的听证程序，因而被称为“行政国家的权利法案”。[62] 其中第552节规定了联邦行政机构所必须提供的“公共信息”（public information），包括对各行政机构的组织、职能与程序所要求的描述、行政决定的程序与实体规则、机构所采取的政策及其解释、以及争议终审裁决中的多数与少数意见等。第553节规定，在行使作为抽象行政权力的制规权之前，有关行政机构必须正式在官方的《联邦法规记录》（Federal Register）中通告将制订的规则，并说明其法律授权基础。其后，行政机构还必须“给予具有相关利益的人士以参与制规的机会，且无论是否有口头陈述的机会，应[允许他们]递交书面数据、观点或论点。在考虑了所呈送的相关材料之后，行政机构应在其采纳的规则中包含一项有关其依据和目的的简明一般陈述。”事实上，根据第554节的规定，联邦行政机构在作出具体裁决之前还必须给予有关当事人以适当的听证权利（Right to Hearing）：“在时间、程序性质及公共利益允许的情形下，给予所有具备相关利益的当事人以递交并考虑事实、论点、调解提议或变更建议的机会”，并在他们未能对争议的解决达成共识的情形下招集听证。而在其听证通知中不但须注明听证的时间、地点、性质、有关合法权力机构及其管辖，而且还必须说明所宣称的事实与法律依据。
因此，“民”与“官”对话的范围还可被进一步扩展到具体或抽象行政行为被作出之前。法治国家的法院在第二次大战以后所发展的判例法，也进一步明确了行政决定必须说明理由的要求，且这项程序要求在若干年后被成文法所肯定。在1945年的一个著名案例中，[63] 法国行政法院在其所建立的“法律基本原则”中增加了和美国行政法类似的“听证权利”。在国政院（Conceil d‘Etat）的辩论中，政府专员（Commissaire du gouvernement）勒通纳指出：“当行政决定以刑事处罚的形式至关紧要地影响到个人处境时，你们的判例法要求利益相关的当事人被至于适当位置，使之能够讨论作出对他发生影响的措施之理由。”[64] 到1970年，美国联邦最高法院的判例法进一步把听证权利扩展到广泛的社会福利领域，要求行政机构在剥夺福利待遇之前为当事人提供类似于司法程序的听证机会。[65]
应该指出，中国近年来在这方面也取得了初步进展。在1996年生效的《行政处罚法》第42条规定，对于行政机关作出的责令停产营业、吊销许可证或执照、以及“较大数额罚款等行政处罚”决定，当事人有获得听证的权利。尽管听证权利的适用范围目前仍很有限，它在中国的潜力是巨大的。在某种意义上，阳光确实是最好的防腐剂。听证程序迫使行政机构和利益受到影响的公民进行对话，在相对平等的基础上向公民交代其决定的事实与法律依据并听取公民意见，通过公共监督去促使官员考虑其行为的合法性，从而有助于提高行政决定的透明度并增强依法行政的自觉性。[66]
五、 司法过程中的对话
我们已经看到，法院内进行的辩论无疑是法律对话的一部分。在一个具体的争议中，带有不同利益和观点的当事人通过其法律代理人，在法官面前争取对各自最有利的法律解释。法官则尽可能站在中立的位置上权衡当事人双方的论点，并作出其自己认为对社会最佳的判断。随着时间的推移，一个个零散的案例积累起一整套法律规则，法官们在实际判案中凭经验制作的一块块砖瓦慢慢建造成判例体系的宏伟大厦。和立法过程类似，这座法律“大厦”（或“帝国”）主要是通过对话建构起来的，并在对话过程中逐渐获得更新与修复。
1. 法院内部不同意见的对话
判例法在对话过程中的形成方式，和成文立法有些相似。在内部讨论阶段，法院俨然一个小型议会，持不同见解的法官彼此互不相让，在严格保密的条件下进行最自由与平等的意见交锋。[67] 虽然法官被普遍认为是“客观”、“中立”与公正的，但就和普通人一样，他们也不免带上特定意识形态的烙印；假如没有自由争论所提供的反对意见的制衡，那就不能避免法官会走向主观臆断的极端。事实上，法院被证明是所有政府机构中意识形态色彩最浓厚的地方。[68] 除了一些基本的司法规则和对体制及其自身职责的忠诚之外，法官们并不一定认同彼此的社会与政治哲学。由此形成的多数意见可能和少数意见针锋相对，甚至格格不入。然而，法治国家的宪政史表明，往往正是这种理性的观念交锋碰击出智慧的火花，为后人照亮了法律探索的道路。
和成文法不同，诸如英美和联邦德国等法治国家的判例法同时记录着多数与少数意见。[69] 在这里，少数意见的理由获得了更完整的阐述与尊重。在一个具体案例中，多数意见 “获胜”了，因而形成了具有约束力的法律。少数意见固然因暂时“失败”而没有法律效力，但并不因此而受到忽略。判例法所独有的理性对话的显著特征，决定了它不能采纳“胜者为王败者寇”的哲学，因为少数意见完全可能包含着真理的智慧。今天的少数意见，很可能若干年后成为多数意见；原来被认为是“错误”的观点，后来却被证明是正确的。少数法官对某一法律问题所持的意见虽然在当时未获多数认同，却很可能成为未来法律改革的萌芽，并为法律的平稳嬗变提供了理论基础。这种现象在西方国家的法治史上不乏先例的，仅美国最高法院对联邦宪法的解释就提供了丰富的例证。以下就举两个领域的例子-平等保护与言论自由，来说明少数意见对美国法律的作用。
（1） 种族歧视与平等保护
美国黑人在内战前遭受奴役，乃是众所周知的事实。在一个具有蓄奴制的不幸历史的国家中，这个问题至今亦未获得彻底解决。内战以后，尽管宪法修正案保障黑人在名义上和白人平等的公民地位，他们在实际上到处受到歧视。如果说南部的种族歧视根深蒂固，北部对黑人的敌视程度亦不相上下。以合法形式实行种族隔离政策的一条途径，就是所谓的“平等隔离”（Separate-but-Equal）理论：州政府宣称受隔离的公共设施在物质上平等，因而看起来并未剥夺少数民族的“平等保护”。在1896年的“车厢隔离案”，[70] 联邦最高法院使这项理论合宪化。1890年的路易斯安纳州的法律，要求铁路公司“为白人和有色人种分别提供平等隔离的设施”。旅客将被安排在各自种族的车厢内，违者将受到刑事追究。在受到挑战后，这项法律获得了联邦最高法院多数意见的支持。然而，哈兰大法官（J. Harlan） 对法院的多数意见表示强烈反对。他尖锐地指出：
“在这个国家，白种人把自身看成是统治民族，并且在威望、成就、教育、财富和权力上，它都处于支配地位。……但在宪法和法律看来，这个国家并不存在任何优越、支配或统治的公民阶层。这里不存在种性。我们的宪法无视肤色（Color-blind），并且既不区别、亦不允许公民中间划分阶级。在公民权利方面，所有公民在法律面前平等；最谦卑的和最有权势的人处于同等地位。当涉及到国家根本大法所保障的公民权利时，法律把人视为人，而并不考虑其境况或肤色。遗憾的是，作为国家根本大法的最终阐释者，本院竟然允许一州纯粹基于肤色，来调控公民权利的享受。未来将证明，今天的决定和本院决定的‘蓄奴案’同样有害。[71]……
“基于种族而对公民在公共列车上实行任意隔离，乃是奴役的象征；它完全不符合宪法建立的公民自由和法律平等。……我们一向吹嘘，我国人民享受的自由超过任何其它国家的人民。但这种吹嘘难以自圆其说：法律实际上把我们一大批在法律面前平等的公民，打上奴役和堕落的烙印。在列车车厢上为旅客提供‘平等’设施的假象，并不能误导任何人，也不能为它所产生的过错解脱。我的意见是：路州法律违反了该州公民-不论白人或黑人-的个人自由，并敌视合众国宪法的精神和文字。”[72]
在以后半个世纪中，“平等隔离”理论一直受到最高法院的支持。而且种族隔离不仅针对成人公共设施，而且针对不同种族的子女就读的公立学校。在1927年的“华裔子女入学案”，[73]一居住在阿拉巴马州的华裔女孩，因其肤色而遭到白人公立学校开除。联邦最高法院认为，州政府已为有色人种的儿童提供了平等设施，因而州立学校的种族隔离并不违反“平等保护”。
只是到了20世纪50年代，“平等保护”条款才在以沃伦首席大法官（C.J. Warren）领导下获得了真正的生命力。在1954年的“校区隔离第一案”，[74] 联邦最高法院终于宣布各州对中小学实行的“平等隔离”政策在“本质上”（per se）违宪，从而推翻了半个多世纪前“车厢隔离案”的结论。至此，哈兰法官当年的少数意见转变成代表主流的多数意见。到今天，尽管美国社会的种族歧视仍然是一个普遍存在的问题，但至少公共权力机构不能再巧立名目对有色人种在法律上进行公然歧视。哈兰法官的少数意见为这一历史性转变奠定了理论基础。
（2） 战争时期的言论自由
美国联邦宪法的“第一修正案”（First Amendment）规定：“国会不得剥夺言论或新闻自由。”可以想见，字面上的保护很容易，而要付诸实施则往往需要经过一个艰难的历程。如上文所述，言论自由是法律作为理性对话的基本条件，但即使在美国，它在诸如战争等非常时期也显得相当脆弱。在两次世界大战之间，美国的左派政党因支持国际共产主义运动而遭到了政府的系统压制。当时，联邦政府制定了一系列法案以制裁阻碍美国参战的政治活动与言论，而反对势力（主要是左翼工会团体）则利用联邦宪法“第一修正案”对言论自由的保护，辩称这些联邦法律违宪。因此，联邦最高法院被要求对“第一修正案”的意义与保护范围作出解释。在1919年的“抵制征兵第一案”，[75] 霍姆斯法官（J. Holmes）为最高法院首次确定了“清楚与现存危险”（Clear and present danger）的司法标准，并对这项标准作了相当宽泛的解释，维持了下级法院认定被告有罪的判决。或许是由于以上决定受到了自由主义同事的批评，霍姆斯法官突然改变了观点。虽然继续坚持他在“第一案”中提出的“清楚与现存危险”标准，他却要求对这项标准从严解释。在1919年的“抵制征兵第四案”[76]中，他在少数意见中告诫说：
“[人们]所期望的至善，最好通过思想的自由交流（Free Trade）获得；对真理的最佳检验，在于思想在市场竞争中获得接受的力量，并且这项真理是其愿望得以实现的唯一基础。无论如何，这是我们的宪法理论；它是一场试验，正如任何生活都是一场试验。每年每月，我们都必须把命运押在对未来的预见之上，而这种预见必然基于不完善的知识。既然这项试验是我们体制的一部分，我们就应该永远保持警惕，避免试图去控制那些我们憎恨并认为致命的言论-除非它们如此紧迫地威胁去干扰迫切的合法目标，以至要求立刻控制来拯救国家。”[77]
在当时，霍姆斯和另一位自由主义法官布兰代斯（Brandeis）的观点仅属于少数意见。[78] 在此期间的一系列案例中，法院多数意见还是宽松地沿用原先由霍尔姆斯法官本人所确立的解释规则，并作出和上案一脉相承的判决。但霍姆斯和布兰代斯在少数意见中对自由言论所作的精彩辩护，却在美国法学界的后起之秀产生了巨大影响，并有力推动了“第一修正案”宪法解释的改革。在二次大战之后，原来的少数意见逐渐获占上风，对言论自由的切实保护成为具备法律效力的多数意见。而美国经验表明，社会的言论自由之所以能受到保护，正是由于法官-尤其是持少数意见的法官-有自由充分与公开地表达自己的见解。
从这两个案例系列中可见，虽然法院并未能超越社会主流的影响而存在与运作，至少法官们可以自由发表少数意见，甚至激烈反对多数意见所代表的社会哲学。我们看到，反对意见往往包含着最优秀的论点；它们经常是突破判例法传统的起点，随着岁月的流逝从少数逐渐转变为多数，并最终获得法院和社会的采纳。两个多世纪的历史表明，正是这项特征体现了美国宪政的生命力。
2. 法院与法院之间的对话
在法院进行的对话并不限于在特定法院的不同法官之间，不同法院之间也可以展开对话与争论。美国是一个联邦国家，各个州都制订自己的宪法与法律，各个州的法院负责解释本州的宪法与法律条款。[79] 由于各州对类似条文的解释可以不同，付诸实践所获得的效果也会不一样，联邦体制提供了布兰代斯法官所说的“试验基地”，[80] 以供各州之间相互借鉴比较，进而发现最有助于促进公共利益的立法与司法解释。
然而，对于这类在法院之间所进行的对话，其最显著的范例并不是美国，而是法国的民法院系统。法国是一个单一制国家，但有趣的是，它的司法解释体系却带有独特的分散性。这固然有其深刻的历史原因。法国革命极大地影响了法国的法院体制与司法哲学，使之与英美普通法系的法治系统有某些根本不同。[81] 在原则上，法国的最高民法院只决定法律解释，而不能直接定案。且下级法院和上级法院在法律面前平等，其最高忠诚都是法律的内在精神，因而无需遵照最高法院关于法律解释的指示。因此，法国最高民法院的一次决定并不立即自动成为法国的法律；下级法院如不同意最高民法院的阐释，仍可运用它所认为最适合的法律解释去判案。以下仅举两个典型的例子，来说明法国司法过程中的对话特征。
在1927年的“第一次让笛儿决定”（Jand‘heur I）中，最高民法院首次规定了有关交通事故的无过失责任。[82] 决定下达后，由于法国各地方下级法院它们对是否接受最高民法院的决定态度不一，交通事故法律的解释一时处于混乱状态。最高民法院的唯一手段是：在再次上诉后，通过联席议事厅确定适用该案的法律。但遇到类似案件，下级法院仍有“犯错误的自由”，按照它自己认为正确的理解去解释法律。要统一各地方法院对法律的解释，最高民法院只有联席对让笛儿案作出第二次决定（Jand’heur II），一而再、再而三地撤销下级法院的类似决定，并原封不动重复同样的法律解释，从而逐渐使少数拒不服从的下级法院“就范”。
另一个例子发生在交通事故领域。长期以来，法国一直没有一部系统的交通事故保险法，而1985年制定的交通事故保险法包含着一种新的立法哲学，不少地方与上诉法院对此一时难以接受，其中有的法官在政治上反对这项法律，有的法官则不熟悉或不理解新的原理。因此，事故保险法被通过后，它在各地的运用程度参差不齐。为此，最高民法院耐心等待了两年。当它认为时机成熟时，在1987年同一天内同时判决11个案件，撤销了其中10个下级法院决定，而只维持一个它所认为是正确的决定。[83] 通过这种方式，最高民法院统一了下级法院对交通事故保险法的解释，从而保障立法的真实意图得以实现。这个例子固然体现了最高民法院的“权威”，但更准确地说，它显示了这种权威的有限性。对法律解释的统一不是靠最高法院的强制命令，而是最终来自于各法院之间的法律对话以及通过理性说服在司法界所产生的一致共识。
因此，和英美普通法国家不同，法国的上级法院与下级法院之间不单纯是命令与服从之间的关系，而更象是一种平等交流、相互协商与相互纠正的关系。法国的判例法并非一次建立，而需经过一个最高法院与下属法院逐渐获得共识的过程。这种方式固然是困难的，且容易对法律的统一性产生不利影响。然而，它仍不失为一种独特的对话形式。在法国，法院作为一个整体对案例进行集体判决，因而少数意见不能在同一个法院内体现出来。但法官个人所失去的个性，在法院这个单位上体现了出来。每个法院都对法律的合理解释担负独立责任，且它的解释在全国范围内和其它（包括上下级与同级）法院形成广泛的对话。最高民法院并不一定总能作出最明智的抉择。如果它的决定是明智的公共政策，那么它迟早会被全国各地的法院所接受而成为确定的法律；否则，它的决定则将受到下属法院的有力抵制。只有依靠理性去耐心说服，最高民法院才能有效地统一全国各地法院的法律解释。
3. 法院与社会的对话
最后，司法对话不仅在法院内部进行着；作为一个整体，法院还和政府的其它分支以及更广泛的公共见解（public opinion）进行着一场持久的对话。诚然，法官们一般不是由人民直接选举产生的，并为了保证司法公正而被赋予相当大的独立性。然而，司法独立并不意味着法院与社会隔绝。[84] 在一个保障言论与新闻自由的社会里，公共舆论的监督一般能够有效地防止法官滥用职权，并保证他们的判决符合公共利益。更重要的是，法治国家的司法过程本身就带有相当大的透明度，因为法院判决一律公开发表，且对重大案例的判决肯定会引起社会各界-包括法律界同行本身-的广泛关注与评论，而法官不可能不考虑其判决的社会影响。可以证明，司法过程的公开化与透明度是杜绝司法腐败的可靠保障，同时也为法院与社会的对话交流提供了体制基础。
有时候，司法独立确实使得法院意见有可能和社会的普遍见解发生分歧。例如在20世纪30年代，美国联邦最高法院积极抵制代表民意的罗斯福政府所制订的一系列“新政”（New Deal）改革措施。[85] 这个例子一般被用来证明限制司法权力的必要性。然而，这种观点忽视了一个基本事实，也就是尽管法院和政府的民选分支（总统与国会）之间的对立一时产生了美国的“宪政危机”，但整个交流过程在本质上仍然是一场对话，并最后以法院在对话中转变了自身的态度而使危机获得理性解决。在此，就和我们不能用“以成败论英雄”的观点来看待法院内部的少数意见一样，我们也不能用法院一次不合民意的决定就否定法院在美国宪政对话中的基本作用。应该看到，“新政”在没有修改宪法的前提下给美国社会带来了一场巨变，直接或间接影响了几乎所有人的利益。作为宪法最高解释者与守护人（Guardian）的最高法院对此表示质疑，乃是理所当然的，并没有任何不正常的地方。重要的是，美国的宪政体制通过理性对话的方式平稳地进行了一场社会改革，在宪法文字不变的基础上成功地完成了向“第二共和”[86]的转型，并从根本上改变了主流社会观念。由于以上原因，笔者并不把“新政”时期的最高法院纯粹视为一次失败的经历；在某种意义上，最高法院虽然“失败”了，但从整体上看，宪政体制的对话模式发挥了它应有的社会功能。
更重要的是，在法院和其它政府分支发生分歧的时候，并不是每次都是法院“错”了。或许更经常地，法院最后被证明是正确的。早在1803年，当马歇尔首席大法官（C.J. Marshall）作出著名的“马伯里诉麦迪逊”[87]一案的判决时，法院意见受到了以总统为首的相当多数人的抵制；今天，虽然仍有少数人质疑这一历史性案例所确立的司法审查制度，它已成为在美国乃至于所有宪政国家不可动摇的基本制度。150年之后，在沃伦大法官（C.J. Warren）领导下的联邦最高法院克服了保守政府的疲软，积极推动了美国宪法的平等保护的发展，极大促进了美国社会的平等意识。法院的积极行动迅速获得了社会认同，并显著提高了法院在人民心目中的威信。相反，法院一味赞同其它分支的行为，并不就表明法院的“正确性”。如上所述，最高法院的多数意见一度纵容各州立法机构的种族隔离政策，最后到沃伦法院才终于获得纠正。同样，联邦政府在两次世界大战期间压制左派的自由言论，而最高法院的多数意见并未能采取任何积极措施以保护少数人的宪法权利，但许多年之后多数意见才被证明不得人心；通过不断的对话与说服，一直受到否定的少数意见最终获得了社会的普遍接受，而原来的多数意见则被抛弃。因此，法治国家的法院职责并不是盲目“随大流”，而是在国家的法律对话过程中发挥独立作用。[88]
宪政体制的功能正是在于保障这种独立作用能够充分发挥出来。法院的声音是理性的，但也常常是微弱的，在遵循多数主义规则的民主社会中尤其如此，因为法官在人数上总是处于绝对“劣势”。宪政体制纠正了雅典民主这一致命缺陷，保证少数人（例如法院）的声音不致被多数人所埋没。也只有这样，才能从体制上防止苏格拉底悲剧的重演。
通过在法院内部或法院之间进行的不同层面的对话：多数意见和少数意见的对话、上级法院和下级法院的对话、不同地区或不同体系（甚至不同法系）的法院之间的对话，法治国家的法院成为理性交流与说服的典范。在某种意义上，法官的确是由素质精良的少数人组成的“超级议会”。但真理有时确实会掌握在少数人手中。首先，法官一般受过多年的职业训练，并且长期的判案经验使之通晓社会的法律传统与实际需要。更重要的是，司法系统的独立性保障了司法判决的中立性，使得法官平时有充裕的时间与精力冷静地思考法律问题，从而有能力超越党派利益的束缚而为普遍的社会利益制订出最佳决策。当然，法官本人也必然受到其所生活的时代所赋予每个人的局限与偏见，因而允许法院内部不同意见的充分表达显得尤为重要。但作为一个整体，法院有可能作出比其它政治机构更为明智的决定。不同法官之间坦诚布公的对话与争论，就好象是“智者”苏格拉底在《共和国》中的问答。[89] 在这里，言论的力度不取决于人数的多寡、声音的强弱或权力的大小，而仅和它与真理的距离成反比。[90] 公开和不受压制的质疑与辩论，使错误论点获得识别而被淘汰，真理则获得保留而最终显现出来。由此可见，法治国家的司法过程是法律对话的一个典范。
六、 在经验中发展的法律：真理、对话与司法判例
在民主社会里，多数意见（无论在议会还是在法院）形成了法律，而有效的法律即构成命令。但这项命令是不是明智或合理？这项法律是否能以最有效的方式促进社会的公共利益？形形色色的法律命令说并不能回答这类问题。毕竟，多数意见并不是绝对正确。事实上，根据孔多塞的“陪审团定律”，多数意见只是相对于其它意见而言最可能正确而已。[91] 不要忘记，在古代雅典的501多人之众的陪审团，正是多数意见接连两次判决苏格拉底死刑而铸成了千古悲剧。不仅直接民主制是如此，现代议会民主也不能保证多数的一贯正确。希特勒政权就是在相当多数德国公民的赞同声中上台的，其执政期间通过的不公正法律似乎也都符合议会程序和多数规则。直到美国内战后通过了《公民权利法案》，生活在美国的黑人一直以合法（甚至合宪）形式受到奴役。因此，人类摆脱了少数人专制，但同时也要避免陷入多数人的专制。中外历史经验表明，无论是多数人还是少数人，都不可能永恒、绝对地把握真理；不认识到这一点，人类社会就摆脱不了陷入独裁与专制的危险。即便是法治社会也不例外，只不过这种专制是通过法律的形式来完成而已。
这里的关键问题是：如果法律应代表一种普遍的公共利益，一种社会公正或效益，或一种“真理”或“至善”，那么人们又如何去发现它？这实质上是一项社会科学实验。就象通过实验去发现一项物理定律一样，要发现对社会有益的法律，也必须通过人们靠日常生活的实验所积累起来的实际经验，以及由此用科学方法归纳出来的普遍规律。用法国法学家尚尼（Francois Geny）的话表达，法学是一种“自由的科学探究”：这类探究是“自由的，因为它在此远离积极权威的干预；同时又是科学的，因为它仅在只有科学才能揭示它的客观要素中方能找到其坚固的基础。”[92] 基于某些不完善的信息与认识，人们对法律提出一个初步构想。在实施过程中，利益受到法律影响的人们将把其不同反映-尤其是受到损害后产生的消极反映-反馈到政府（这是民主的要义）。问题将被带到议会或法院，并在那里获得辩论。如果目前的法律并不是达到社会效益的良好手段，那么它就应受到修正。正如杰出的宪法学家狄骥（Leon Duguit）指出：“法律并不是一堆绝对的、不可改变的原则；相反，它们是一套随着时间的推移而不断发展和变化的规则。因此，即使是一种在很长一段时期内被视为合法的情形也并不是永远合法的。”[93] 因此，法律的发展是一个渐进的过程。如果社会各主要利益团体都能有效地参与讨论，且其意见将对立法决定产生影响，那么法律可被期望在不断修正的过程中逐渐接近各方都能接受的帕雷多最优解（Pareto-optimal solution）。[94]
因此，良好的法律及其“正确”解释之发现是一项科学的探索过程。它并不是产生于某个圣贤的灵感或最高权威的规定，而是来自日常经验的累积与总结。我们已经看到，在法治国家，这种经验的积累过程主要是通过对话进行的，而议会和法院提供了对话得以合法化进行的场所。在现代民主社会里，议会当然是不同政策与观点进行交锋的主要阵地。但尤其在英美普通法国家，这项工作的相当一部分是由法院完成的。这一方面是出于历史原因：在普通法系的母国英国，法院可以说是随着国家政权而同时诞生，而行使代议制职能的议会则是近代的产物，因此在民主体制不完备的条件下，法院所制订的判例法弥补了法治的空缺。更重要的是，资本主义工业的发展和现代福利社会的兴起使得社会矛盾空前复杂化，各国议会都显得应接不暇。[95] 经济发展是一项巨大的社会工程，其系统与长期的规划超越了人类目前所具备的“有限理性”（Bounded Rationality）。[96] 因此，立法者不可能预见经济发展所将出现的种种问题，并通过制订成文法律来为所有问题提供具体解答。许多问题伴随着市场经济的建立与发展不断涌现出来，并必须在发展的过程中及时获得解决。然而，出于种种原因，议会往往不能够为层出不穷的新问题及时地提供法律解答。结果，在法治国家（不论是否普通法国家）的发展过程中，许多问题不是在议会而是在法院获得解决。[97]
普通法法院历年来形成的判例法体系在实践经验中不断获得检验与进化，普通法系的许多著名法官与学者对此都发表过精彩的论断。人们自然不会忘记霍姆斯大法官有关“法律是经验而非逻辑”的格言。[98] 也正是他在上述保卫自由言论的反对意见中预见到未来的不可预见性，提出了宪法是一场充满未知数的“试验”，而“试验”的主要对象正是法官对宪法的理解和解释。究竟是多数意见还是少数意见对宪法与法律某个条款的理解更合理，并不能简单的投票或任何其它方式来决定，而只有等待历史的评判。最后，一条条从经验中总结出来并受到历史肯定的法律规则构成了庞大的普通法体系。这种经验主义的法律观念受到美国法学界的普遍认同，例如后来的卡多佐大法官也指出：“普通法的运作并非始于具备先验建立的宇宙普适且一成不变的有效性之真理，而后从其演绎式地递推到结论。其方法是归纳性的，并从特殊事例中获取其普遍推论。”[99]
当然，从司法实践中获得的普遍规则，又必须回到社会实践中获得进一步检验，而检验所用的首要标准从来是法律的实际社会效果。正如美国法学家史密斯（Munroe Smith）指出：
“在其试图将正义的社会意义明确表达于规则和原则的努力中，发现法律的专家所用的方法永远是实验性的。判例法的规则和原理从来不是作为终极真理而被创造，而是作为运作假设，在伟大的法律实验室-正义法庭-不断受到重新检验。每一个新的案子都是一项实验；且如果看起来适用的成规产生了被感到是不公正的结果，那么这项规则就将被重新考虑。它也许不会被马上修正，因为要在每一件个案中实现绝对公正的企图将使得普遍规则的发展与维持变得不可能；但如果一项规则继续不公正地运作着，那么它最终将被重新阐述。原则本身也在不断获得重新检验；因为如果从某项原则中推导出来的规则不能很好地运作，那么最终那项原则也必须获得重新检验。”[100]
在经受不断检验的过程中，法官在普通法的实验室里所制订的判例法根据其社会效果而获得进化。卡多佐法官十分生动地描绘了这种“大浪淘沙”的过程：“法官的工作在某种意义上是不朽的，而在另一种意义上则是短暂的。其中好的东西将持久下去。错误的则相当肯定地会消失掉。好的会继续作为一块基石，新的结构将被建造其上。坏的则将受到排斥，并在时光岁月的实验室里被淘汰。一点点地，旧理论被削弱。……在永无休止的检验与再检验的过程中，渣滓不断被排除，精粹则不断被保留。”[101]
普通法系的发展历史基本上证实了卡多佐法官许多年前的乐观预见。由独立的司法系统历年所发展起来的判例法体系，自觉或不自觉地沿着社会资源最优化分配的路线演化。经济学家科斯在1960年的“社会成本问题”一文，[102] 一直被认为是新制度经济学的开端，但更准确地说应是对英美普通法有关妨害（Nuisance）问题的案例分析，或是为普通法法院所形成的判例法提供了经济学依据。科斯在这篇经典论文中证明，在交易成本（Transaction Cost）为零的社会里，产权与民事责任的具体界定对社会资源的最优配置无关紧要，因为资源最优化总可以通过成本为零的交易而获得实现。[103] 然而，对于现实社会中的绝大多数交易而言，其社会成本是不为零的，甚至经常远大于零，因此“科斯定理”的反面往往更有实际意义：即在交易成本不为零的社会里，权利与责任的法律界定确实会影响社会资源的配置。[104] 这时，立法与司法责任就在于适当地确立产权与民事责任法，从而使社会资源的配置达到最优化。科斯论文的主题即在于说明，普通法法院的法官通过制订各类妨害问题的判例法，很早就运用了这项一直不为经济学家所理解的经济学法则。[105]
当然，如上所述，法院对于合理法律规则的把握也不是一蹴而就的，而是经过有时是漫长甚至激烈的辩论与对话过程。对于法律“是”或“应该是”什么的问题，法院内部、法院之间以及法院和社会之间必然存在着不同意见；而在法治国家的法院中，少数并不被要求无条件地服从多数，少数意见不但不受到压制，而且被允许自由与公开的表达；即使上级和下级法院之间的关系也不是纯粹意义上的命令与服从，而是以发现立法者的真实意图为目标而进行的一场公开对话。在这一点上，司法辩论就和议会辩论一样。通过不断对话，少数意见中的合理内核最终被法院多数乃至整个社会所接受，而如此形成的法院意见正是法律探索过程中成果的结晶。
七、 结语：走向理性对话的时代
苏格拉底在西方思想史上所开创的理性对话传统，是民主、自由与法治的源头。它表现了依靠平等、说服与独立思维-而非强权与个人意志-去解决社会争端的精神。当然，苏格拉底本人为他所倡导的对话付出了生命代价。但这一永恒的历史教训告诫后人，无论何种形式的权力与意志-甚至是多数人按合法程序表达的意志-都不应取代或压制对话。在通往真理的路上没有捷径，自由与公开的对话是探索与发现真理的唯一工具。毕竟，世界上的许多问题并没有一个简单的对或错的答案，比答案本身更重要的是通向某个答案的过程。是否允许少数意见的存在与公开表达，乃是区别民主与专制、法治与人治的试金石。事实上，如果坚持现存的法律一定体现着绝对正确的多数意志，那么法律也就成了少数人操纵多数的专制工具。从这个意义上说，把法律条文当成不可怀疑的神旨，恰是对法治精神的背叛。出于社会生存的现实原因，人们必须像苏格拉底那样在行动上遵从法律与规则的约束。[106] 但这决不意味着我们就不能探讨法律的基础、意义与解释、及其可能带来的社会效果。应该指出，苏氏之所以坚持服从雅典陪审团的判决，其理由并不是法律的强制力（何况他可以通过学生而轻易摆脱这种强制），而在于法律作为一种命令的必要性及其所产生的道德约束力。他认为自己之所以能在雅典城邦平安度过了70余年，正是依靠作为命令的法律之存在；没有法律的强制性效力，政府就不可能存在，个人也就得不到保护。他似乎表明，在社会生活过程中，个人与集体之间形成了一种无形契约；仅因为国家下达了一项自己认为不公正的判决而背离它，就将使政府的统治变得不可能，也将对不起和他同甘共苦数十载的雅典人民（尽管他们的判断未必总是明智或正确）。无论如何，苏格拉底对法律命令的服从并不是无条件的盲从，而是经过深刻的反思和自我对话过程而达到的理性结论。苏格拉底的悲剧也正表明，要避免法律的专制，法律不能只是命令，而更应该是一场由社会各界积极参与的理性对话。在不断的对话中，人们不仅钻研并争论着枯涩的法律条文的解释，而且探索并考察法律本身的目标与社会价值，以及达到这一目标的最佳手段。
正如庞德（Roscoe Pound）教授指出，法学理论总是为两种社会需求所决定：社会对普遍的安全、和平与秩序的基本需求，从而使之倾向于为人类行为的秩序寻求一种永恒固定的法律基础；另一方面，社会不断面临着缓解其临时性危机的压力，从而推动它寻求法律变化与发展的规律。因此，法学争论在两种观点的不断冲突中达到平衡：把法律当作固定规则的一方认为它包含着不可质疑的权威，而人类需求和欲望的多样化与多变性则要求不断调整法律规则。[107] 在历史上，人类曾经度过了一个漫长的物质贫乏时期，社会的基本生存不时面临着威胁，而统一与不受质疑的道德与法律秩序被认为是维系社团生存的基本要素，而这一秩序的解释与维护成为被少数统治集团垄断的专利。工业现代化促使人类的一部分首先进入现代民主。在这个历史的进步中，人类逐渐摆脱了少数统治集团的专制，接受了多数主义的平等游戏法则，并进入到一个道德与文化多元的社会。具有不同需求与见解的人们产生的对话，有效促进了法律规则本身的修正与改革。但保护社会少数与不同意见的需要不但没有消失，却反而加强了。在重新回到民主制度后，人们似乎已有足够的经验去避免民主本身所可能产生的悲剧。
从历史上来看，法律从一元命令到多元对话的发展，乃是人类文明的一种不可逆转的进化。法治国家的经验表明，法律“是”或“应该是”什么，最好经由自由、公开与平等的对话来决定。通过允许不同意见的公开表达，司法判例制度构成了这一对话的重要组成部分。在一个多元民主与法治的国家里，存在着许多个对话中心，而在法院进行的对话或许可被认为是法律对话的最后也是理性程度最高的环节。无疑，和任何政府机构一样，法院是权威的所在地，并且在法治国家里，它的权威是最终的。法院下达命令，且法治要求它的命令获得无条件的服从，即使级别再高的政府官员也不例外。[108] 然而，法院首先是一个说理的地方。在法治国家，持不同意见的法官之间自由、平等与公开的对话，为法院的命令提供了理性的基础，而只有理性的命令才真正具备统治的合法性；只有理性才是权威的真正源泉，而对话正是通往理性的过程。法官意见同时体现了正直与坦诚的精神，显示了严谨、克制与宽容的风范，为法律在更广泛的社会范围内进行的理性对话树立了榜样。正是在不断的辩论与说服过程中，法律的意义获得了创造、更新与发展。
参考文献：
[1] 政府学博士，南京大学法学院博士生导师。本文的写作曾得到国家教育部对留学回国人员的启动基金的资助，特此感谢。笔者同时感谢一位匿名评审对本文原稿的意见，修改稿中的一部分就是针对意见所提出的某些问题而写的。当然，笔者仍然对文中错误之处负全部责任。
[2] 见奥斯汀：《法理学演讲集》（1885年第五版），页88；转引自凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，页31.
[3] 见《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，页120.凯尔森曾明确宣称：“法是一种强制秩序”（页19），“法律是规定制裁的初级规范”（页63）。
[4] H.L.A. Hart， The Concept of Law， Oxford University Press， 1961， p. 6.并参见杨春福：“什么是法律？-评哈特教授的《法律的概念》”，《南京大学法律评论》，1996年秋季刊，页184-191.
[5] Hart， The Concept of Law， p. 90.对法律性质的一个较为全面的定义，见刘星：《法律是什么》，北京：中国政法大学出版社，1998年，页2：法律是“国家权威机关制定及认可的以文字形式表现的明确行为规范，其实施依赖社会统治集团的强制力作为后盾。”
[6] 见Apology， in Plato， Five Dialogues， G.M.A. Grube （trans.）， Hackett Publishing Co.， 1981， pp. 23-44.
[7] 见Crito和Phaedo两篇对话，同上注。
[8] 有些学者可能更倾向于把这里的“法律”称为含义更广的代表自然理性的“法”，见郭道晖：“论法与法律的区别-对法的本质的再认识”，载《中国法学》1994年第6期，页13-14.笔者并不反对这种区分，但本文中的“法律”是指不断变化发展中的实在的法律，而不是那种“自然”或“内在”的但不具备实际效力的“法”。为避免混淆起见，本文仍用了“法律”一词。
[9] 事实上，十九世纪自由主义者所恐惧的多数人的专制并没有发生，大众民主最后仍然受制于少数掌权者的意志。见章谦凡，《市场经济的法律调控》，北京：中国法制出版社，1998年，页20-32.因此，所谓“多数人的专制”归根结底还是控制多数人的“少数人的专制”。
[10] 本文在此无意介入实然与应然、“是”与“应该是”的争论。在专制社会里，许多法律确实是社会一部分人把意志强加于另一部分人身上的工具。从这个意义上，本文的主题或许可被理解为法律“应该是”一种对话。但如下文所示，本文的主要目的是证明这种对话在法治国家所体现出来的现实性与可能性。另一方面，应该指出，人们所关心的其实往往并不是“法律是什么？”；过去的法律，作为已经发生的事情，一般是法律史学家所研究的对象，而现在与未来有效的法律究竟“是什么”，实际上取决于人们认为它“应该是什么”。当然，法律必须具备一定的确定性，才能在法治国家发挥其应有的社会职能。人们只有在相当确切地知道明天的法律“是什么”的条件下，才能合理地计划与安排其未来的行动，而他们只能从昨天的法律推断出其明天的意义。因此，律师们与当事人总是要尽力弄清楚法律的一贯意义，因为它们被预计是法官们判案的基础。参见霍姆斯：“法律的道路”，《南京大学法律评论》，2000年秋季刊，页6-19.然而，法律毕竟不是一成不变的。人们对法律条文的解释所提出的质疑和争论，更经常地直接起源于当事人之间的利益冲突，而非纯粹技术性原因（如法律知识的“地方性”对法律的理解所产生的价值中性的差异，见刘星：《法律是什么》，北京：中国政法大学出版社1998年版，页256）。因此，法律对话的目标最终并不是“法律是什么”，而是“法律应该是什么”。 参见埃德加·博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，页197-203.不应混淆的是，尽管对话所讨论的对象往往是价值问题，本文感兴趣的只是法治国家的法律作为一种理性对话而存在这一事实。
[11] 部分也是为了避免误解，本文的英文标题用了比较朴素的“dialogue”，而没有用哲学味更浓的词汇去表达“对话”。
[12] “这种态度不是去看最先的事物、原则、‘范畴’和假定是必需的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事实。”威廉·詹姆斯：《实用主义》，陈羽纶、孙瑞禾译，北京：商务印书馆，1983年，页30-31.
然而，笔者并不愿意走到詹姆斯近乎唯心主义的极端，即凡是“有用”的工具（例如某种信仰）都是“真”的。（同上，页32-45）如果某一种工具有助于实现某种（需要定义的）目的，那么它对于该目的而言确实是“有用”的，而这项陈述也是一个可以被证实或证伪的事实，因而具有分析哲学意义上的“真值”（truth value）。但没有必要如此在“有用”和“真”之间划等号。詹姆斯本人用松鼠这个例子说明澄清意义的重要性（同上，页25-27），但这种做法恰恰混淆了意义，并使实用主义受到不必要的非难。如参见罗素：《西方哲学史》下卷，马元德译，北京：商务印书馆，1986年，页369-377.
[13] 关于法律在什么意义上是一门“科学”，以及这门科学的实用目的，下文还会进一步澄清。
[14] 至于这种命令为什么一般必须要采取法的形式（可能在某些特殊情形下它并不需要-甚至最好不要-采用法律的形式，因为在这种情形下“人治”可能优于法治），笔者不在此处论证。这是一个复杂的理论命题，但笔者相信可以从实用主义的角度用经济学等理论加以证实。
[15] “And Covenants， without Sword， are but Words， and of no strength to secure man at all.” Thomas Hobbes， Leviathan， London： Penguin， [1651] 1968， p. 223.
[16] Id. at 186.
[17] “夫民之性，恶劳而乐俟。俟则荒，荒则不治，不治则乱，而赏刑不行于天下者必塞……故治民无常，唯治为法。”《韩非子·心度》。“故明主峭其法而严其刑也。布帛寻常，庸人不释；铄金百溢，盗跖不掇。不必害，则不释寻常；必害手，则不掇百溢。故明主必其诛也。是以赏莫如厚而信，使民利之；罚莫如重而必，使民畏之；法莫如一而固，使民知之。”《韩非子·五蠹》。
[18] 霍姆斯：“法律的道路”，载《南京大学法律评论》2000年秋季刊，页7.
[19] 对于具有统一的价值衡量标准的必要性，笔者将在别处进行更详细的说明。
[20] 对这个问题的初步论述，且参见张千帆：“法学研究的‘新范式’？建立严密的新实用—实证主义法学体系”，《法学文稿》2001年第2期，页19-32；或见//www.chinalawinfo.com/research/academy/details.asp？lid=1276.2000.
[21] John Rawls， A Theory of Justice， Cambridge： Harvard University Press， 1971.
[22] 对于两个主要的价值目标-效率与公正-之间的关系，笔者将另撰文论述。笔者认为，普通法律的价值目标主要是功利主义所定义的社会整体效率（或用现代经济学的话说，社会资源的最佳[配置），因而普通法律倾向于保护多数人的利益；对少数人的重要权利或利益的保护（“公正”）则主要是宪法的任务。
[23] Jeremy Bentham， The Principles of Morals and Legislation， New York： Hafner Press， 1948， p. 170.
[24] Id. at 170， n. 1.因此，惩罚的目的并不是为了“以牙还牙”式的报复或恢复公正（“使犯罪得到应有的惩罚！”）；不论对他人有害行为造成了多么大的不公正，如果惩罚对预防这类行为无济于事，那么就不应该对它进行惩罚（因为它徒然增加了行为者的痛苦，而不能给他人带来实质性的快乐-假定从报复中获得的快感不足以补偿惩罚所带来的直接痛苦），因而也不应该把它定义为“犯罪”。
边沁本人还亲自发明过“全视角”（panopticon）圆形监狱的设计，既提高了中心看守人的监督，也改善了当时监狱的恶劣条件。其描述可见Michel Foucault， Discipline and Punish： The Birth of the Prison， Alan Sheridan （trans.）， New York： Vintage Books， 1977， p. 195-228.
[25] 霍姆斯：“法律的道路”，载《南京大学法律评论》2000年秋季刊，页9.
[26] 同上，页14.
[27] 波斯纳：“超越法律的道路”， 载《南京大学法律评论》2000年秋季刊，页21.
[28] 参见James Buchanan and Gordon Tullock， The Calculus of Consent， Ann Arbor： University of Michigan Press， 1962.
[29] 苏格拉底有关船长（贵族）、海员（平民）和真正的领航员（哲王）的对话，说明了他本人的“专家治国”倾向，并为现代“法官政府”（Government of Judges）或“行政国家”（administrative state）的合理性提供了一定的论据。其论点的要旨是：知识应该是选择决策者的唯一标准。如果领航员和船长对航海的知识多于海员，那么在航行过程中应该听从前者的话，尽管他们是少数；同理，如果哲人或智者（例如今天法治国家的法官）对治国的知识要多于普通人，那么他们的话应受到充分重视。见《理想国》第五与第六篇，Plato， The Republics， Benjamin Jowett （trans）， New York： Vintage Books， 1991， pp. 203， 220-221.
[30] 不必说，中国历史上的没有一个法家不是以独裁君主的利益为国家的最高目标。即使最激进的儒家也莫非如此。孟子在开篇劝导梁惠王重义轻利，就是完全从国王的私人利益出发。《孟子·梁惠王上》唯一可能的例外是道家与墨家。但墨家在战国以后就逐渐衰微，道家的消极则使之在体制建树上无所作为。可以说，民主在中国历史上的缺失直接导致了法治的悲剧。
[31] 在分析哲学中，“法律应该是什么”是一个价值判断问题，不存在事实判断（“法律是什么”）所具备的“真值”（truth value）。因此严格地说，称某一项法律是否“正确”是一项没有意义的陈述。参见Alfred Jules Ayer， Language， Truth and Logic， New York： Dover Publications， 1946， pp. 102-115.但本文假定下列的基本价值判断可被接受，即法律必须符合一种可被定义的公共利益。这样，某一项法律在事实上是否符合这种公共利益，就成了一个实证问题。当然，人们不一定同意公共利益的定义；笔者认为，“公共利益究竟应该是什么”本身是一个通过对话解决的价值判断问题。
[32] 当然，如果整个地区的人民都受到某种偏见的影响，从而使他们的判断发生系统（而非随机）错误，那么孔多塞的定理并不成立。
[33] 《联邦党文集》第51篇，见Clinton Rossiter （ed.）， The Federalist Papers， New York： Penguin， 1961， pp. 320-324.
[34] Abrams v. United States， 250 U.S. 616.
[35] Jean-Jacques Rousseau， On the Social Contract， Donald A. Cress （trans.）， Indianapolis： Hacket， 1987， p. 82.
[36] Plato， The Republic， Benjamin Jowett （trans.）， New York： Vintage， 1991， Book VI.
[37] Plato， The Laws， Trevor J. Saunders （trans.）， London/New York： Penguin， 1970， Book I， Sec. 634.
[38] 因此，“看在我们年龄的份上，立法者当然会宽容我们在私下里讨论这些话题，而不认为这是一种冒犯。”Plato， The Laws， Book I， Sec. 635.把年龄作为智慧的衡量，并不一定仅限于东西方古典时代。即使在今天，它仍然被人们普遍接受。例如在普通法国家，法官的平均年龄一般在50岁以上。参见阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，沈阳：辽宁教育出版社1998年版，页13.
[39] 马尔库斯·西塞罗：《论共和国》，王焕生译，北京：中国政法大学出版社，1997年，页120.
[40] 马尔库斯·西塞罗：《论法律》，王焕生译，北京：中国政法大学出版社，1997年，页189-190.
[41] 参见Leo Strauss， Natural Right and History， The University of Chicago Press， 1953， pp. 165-169.
[42] Ronald Inglehart， Modernization and Postmodernization： Cultural， Political， and Economic Change in 43 Societies， Princeton University Press， 1997.
[43] 应该指出，“经济人”的文化影响仍然可以是潜移默化、无处不在的。对于哈贝马斯的批判，见Jürgen Habermas， The Structural Transformation of the Public Sphere： An Inquiry into a Category of Bourgeois Society， Thomas Burger （trans.）， Cambridge， MA： The MIT Press， 1989， pp. 141-174.
[44] 见Michel Foucault， Discipline and Punish： The Birth of the Prison， Alan Sheridan （trans.）， New York： Vintage Books， 1977， pp. 218-227.
[45] 当然，这个模式不太适合世界上最早的现代民主国家-美国，但它普遍适用于西欧各社会民主国家，参见章谦凡，《市场经济的法律调控》，页9-22.
[46] 在美国，这项原则在1964年的“选区重划第二案”中获得确立，见Reynolds v. Sims， 377 U.S. 533.
[47] 参见米歇尔·阿尔贝尔：《资本主义反对资本主义》，杨祖功等译，北京：社会科学文献出版社，1999年，页102-104；安东尼·吉登斯：《第三条道路：社会民主主义的复兴》，郑戈译，北京大学出版社，2000年，页74-82.
[48] Oliver Wendall Holmes， The Common Law， Boston： Little， Brown & Co. （1881）， p. xxii.
[49] Benjamin N. Cardozo， The Nature of Judicial Process， New Haven， Connecticut： Yale University Press， 1921， p. 66.
[50] Id. at p. 150.
[51] 参见罗伯特·达尔：《论民主》，李柏光、林猛译，北京：商务印书馆，1999年，页9-29.
[52] 当然，即使在现代竞选过程中，信息的限制实际上仍然是很严重的问题。参见James M. Enelow and Melvin Hinich， The Spatial Theory of Voting： An Introduction， Cambridge University Press， 1984， Chapter 7.
[53] 后马克思主义学者哈贝马斯对资本主义后期“公共领域”（public sphere）的消失进行了批判，而这一领域对公民社会自由与平等的对话是不可少的，见Habermas， The Structural Transformation of the Public Sphere， pp. 181-220.
[54] 候选人必须多于一人，并且本身就是自下而上产生的，否则选举就成了一种形式。同时应该指出，尽管选举之前的辩论与交流过程是公开的，为了保证选举本身得以自由进行，公民投票是保密而不是公开的。
[55] 例如为了保证行政的连续性和稳定性，中国《行政诉讼法》第44条规定，行政行为即使在法院受到了挑战，在判决撤消之前也不停止执行。
[56] 阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，北京：商务印书馆，2001年，页342.
[57] 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础-论行政机关与相对一方的权利义务平衡”，载《中国法学》1993年第1期，页52-59.
[58] 1990年开始实施的《行政诉讼法》第二条规定，只要公民“认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益”，就有权提起行政诉讼。
[59] 参见刘莘、吴雷：“行政法学研究会年会综述”，《中国法学》1999年第4期，页154-155.
[60] 参见《行政法学研究》1995年第4期，页16.
[61] 参见章剑生：《行政行为说明理由判解》，武汉大学出版社，2000年，页34-45.
[62] David H. Rosenbloom， “The Evolution of the Administrative State and Transformations of Administrative Law”。 In David H. Rosenbloom and Richard D. Schwartz （ed.）， Handbook of Regulation and Administrative Law， Washington D.C.： American University Press， 1995， p. 17.
[63] Dame Tronpier-Gravier，见von Mehren and Gordley， The Civil Law System （2nd Ed.）， Boston： Little， Brown & Co.， 1977， pp. 463-465.
[64] 张千帆：“法国国政院与行政行为的司法控制”，载《法制现代化研究》第1卷，公丕祥主编，南京师范大学出版社，1995年，第329-331.
[65] Goldberg v. Kelly， 397 U.S. 254.这里涉及到最高法院对社会福利的观点之转变。在此之前，福利一直被认为是政府可以施与、也可以剥夺的一种“馈赠”（largess），因而有关社会福利的行政决定不需要在决定过程中给予任何听证权利（当事人当然可以在最终决定下达后要求复议并提起诉讼）；在此之后，最高法院判定现代社会中的福利构成了一项“权利”，因而其剥夺必须事先经过听证。
[66] 杨海坤：“行政听证程序-中国行政程序制度的重要突破”，载《行政法学研究》1998年第3期，第1-9页。
[67] 应该指出，法官意见的份量不应根据法官的级别、年龄或行政职位而有所不同。例如美国最高法院的首席大法官（Chief Justice）在意见表决时和其他八位法官完全平等，因此完全可能在关键案例中处于少数派的行列。其唯一的特权是指定其所属派别的意见撰写人。因此，如果首席法官处于多数意见的行列，他就有权指定多数意见的撰写人（可以是他自己）。由于多数意见是法院具备约束力的“定论”（Holding），这项权力有时能发挥相当影响。但如果他所代表的属于少数意见（这种情况经常出现），那么其“首席”地位并不能使他转败为胜。
[68] 诺斯：《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店，1991年，页62-63.
[69] 当然，如上所述，成文立法的少数意见（即未被采纳的意见）仍然可在完备的立法记录中被查寻到。
[70] Plessy v. Ferguson， 163 U.S. 537.
[71] 指Dred Scott v. Sandford， 60 U.S. 393，它判定白人对黑奴的占有是联邦宪法保护的不可侵犯的“财产权”。值得称道的是，科狄斯 （J. Curtis）和另一位法官发表了令人信服的反对意见。对于这项被认为是宪政史上“奇耻大辱”的决定来说，这项孤独的反对意见大概是给美国法学界带来的唯一安慰。
[72] 张千帆：《西方宪政体系：上册·美国宪法》，北京：中国政法大学出版社，2000年，页289；以下简称“《西方宪政体系：美国宪法》”。
[73] Gong Lum v. Rice， 275 U.S. 78.
[74] Brown v. Board of Education of Topeka， 347 U.S. 483.
[75] Schenck v. United States， 249 U.S. 47.
[76] Abrams v. United States， 250 U.S. 616.
[77] 《西方宪政体系：美国宪法》，页361.
[78] 对布兰代斯法官的观点，可见他在1927年的“左翼党派第二案”（Whitney v. California，274 U.S. 357）中的赞同意见。
[79] 当然，对于任何与联邦有关的事务，各州法院的解释又都受到联邦法院的控制。
[80] 他曾在其反对意见的附论（Dictum）中指出：“联邦体制的幸运巧合是，如果其本州公民如此选择，那么有胆识的一州可以作为一个实验室，并尝试崭新的社会和经济试验，而不对国家其它部分构成任何风险”。New State Ice Co. v. Liebmann，285 U.S. 262.
[81] 由于控制司法权力的封建贵族是法国革命的主要打击对象，大革命后的法院地位一落千丈，且这一历史事件至今仍然对法国的判案风格留下痕迹。和英美及其大陆邻国德国不同，法国的法院意见是真正的“集体意见”，不包含少数或不同意见，且法院意见本身十分简洁，看不到英、美、德法院意见中有关社会政策分析的长篇大论。由于缺乏具体的说理过程，有时法院判决的理由不甚明显。但法国司法体制的这一历史造成的缺憾被其另一项制度所弥补：民法院和行政法院都有代表公共利益的“第三方”，即总检察官或政府专员；他们对有关案件的法律和事实问题进行详尽分析，从而补充了法院意见的理由。参见张千帆：“法国国政院与行政行为的司法控制”，载《法制现代化研究》第1卷，页320-321.
[82] 参见章谦凡：《市场经济的法律调控》，页265-266.
[83] 同上注，页267-268.
[84] 参见阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，沈阳：辽宁教育出版社，1998年，页31.
[85] 见《西方宪政体系：美国宪法》，页142-144， 233-241.
[86]见Theodore J. Lowi， The End of Liberalism： The Second Republic of the United States （2nd Edition）， New York： Norton （1979）。事实上，罗易对“新政”以后的发展持批评态度。对有些学者来说，最高法院当时的做法并无不当之处。
[87] Marbury v. Madison， 5. U.S. 137.
[88] 在《危险最小的分支》一书中，毕克尔（Alexander Bickel）教授承认司法审查有非民主的倾向，但同时指出法院在全国的法律对话中是“伟大与高度有效的教育机构”。转引自《西方宪政体系：美国宪法》，页58.
[89] 耐人寻味的是，绝大多数美国法学院都采取了所谓的“苏格拉底教学方式”（Socratic Method），其宗旨是通过苏格拉底的启发式教学，以培养学生积极思考与独立探索的能力。
[90] 苏格拉底对多数的怀疑态度贯穿着其全部哲学，例如见其对话Crito， in Plato， Five Dialogues， G.M.A. Grube （trans.）， Hackett Publishing Co.， 1981， pp. 47-50.
[91] 对于卢梭在这一问题上引入“普遍意志”所引起的混乱，参见狄骥的批评：《法律与国家》，冷静译，沈阳：辽海出版社1999年版，页247-263.
[92] 见章谦凡：《市场经济的法律调控》，页256-257.
[93] 莱昂·狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，沈阳：辽海出版社1999年版，页187.
[94] 即相对于现状而言，社会中至少有人会得益，而没有人的境遇会变得更糟糕。这一般被认为是对社会问题的公正解答，例如罗尔斯在《正义论》中所提倡的主要原则基本上是沿着帕雷多最优化的思路发展。见John Rawls， A Theory of Justice， Cambridge： Harvard University Press， 1971， Ch. 2， Sec. 17； Ch. 5， Sec. 46.但如果现状中已经存在着极大的贫富不均，那么帕雷多最优解未必就能让要求社会平等的人满意。
[95] 参见章谦凡：《市场经济的法律调控》，页195-197.
[96] 这个词由经济学家西蒙“发明”，见Herbert A. Simon， Models of Bounded Rationality： Empirically Grounded Economic Reason， Cambridge： The MIT Press， 1997.它事实上反映了至少从伯克（Edmund Burke）以降西方学者对人类理性能力的怀疑，参见Karl R. Popper， The Poverty of Historicism， New York： Harper and Row， 1961.
[97] 当然，尽管大陆法系的法官也发挥某些重要的创制功能，普通法法院的立法职能总是被认为如此显著，以至美国法理学家格雷宣称：“法院将生命注入制定法的死文字中”，“法官毋宁是法律的创造者，而非法律的发现者。”John Chipman Gray， The Nature and Source of the Law （2nd Ed.）， New York： Macmillan， 1921： pp. 47， 121.
[98] Holmes， The Common Law， p. xxii.
[99] Cardozo， The Nature of Judicial Process， p. 22.
[100] Munroe Smith， Jurisprudence， New York： Columbia University Press， 1909， p. 21.
[101] Cardozo， The Nature of Judicial Process， pp. 178-179.
[102] Ronald Coase， The Problem of Social Cost， 3 Journal of Law and Economics 1-44 （1960）。
[103] 最常见的例子是形形色色的“环境污染”（可以包括大气或水资源污染、噪音、日照的增减等）所引起的民事纠纷：一方的活动（往往是建设性与盈利性活动）直接或间接影响了他人（一般是邻近的居民）的利益，从而造成了权利的冲突。按照“科斯定理”的正面理解，在交易成本为零的社会里，如果妨害活动将减少社会净效益，那么即使产权被界定在妨害者一方（因而妨害活动可以合法进行下去），被妨害者也有理性动机去买通妨害者，使其停止妨害活动，因而社会资源的分配可以通过私人之间的交易而获得最优化。科斯的这一观点原先是为了反驳皮古（Pigou）的福利经济学，即一旦私人活动产生了影响第三方的外部效应（Externality），那么政府即应积极干预而加以解决。
[104] 参见Ronald H. Coase， The Firm， the Market， and the Law， University of Chicago Press （1988）， pp. 157-185.
[105] Id. at pp. 115-124.
[106] 见Crito， in Plato， Five Dialogues， pp. 52-56.
[107] Roscoe Pound， An Introduction to the Philosophy of Law （Revised Ed.）， New Haven， Connecticut： Yale University Press， 1954， pp. 2-3.
[108] 美国联邦地区法院曾撤消过没有宪法与立法授权的总统法令，尽管杜鲁门总统宣称战争的紧急状态要求他占领钢铁工厂，也曾强令尼克松总统交出可能被用于证明他涉嫌违法窃听的录音磁带，且这些决定都受到最高法院的维持。见Youngstown Sheet & Tube Co. et al. v. Sawyer， 72 S.Ct. 863 （1952）； United States v. Nixon， 418 U.S. 683 （1974）。
南京大学法学院·张千帆
