“第十七届世界医学法学大会”演讲论文--过失论的发展与医疗纠纷解决的
过失论的发展与医疗纠纷解决的
法律趋向及其启示
作者： 刘泽华；单位：河南忠义律师事务所；所在城市：河南省濮阳市；国籍：中国；邮编：457506
【摘要】 过失论在德日等国经历了旧过失论、新过失论、超新过失论三个发展阶段，不仅对德日等国过失犯罪产生了积极的影响，而且对德日等国医疗过失的认定也具有积极意义，引领了德日等国医疗领域法律制度的发展方向。但是，从辩证唯物主义理论角度分析，新过失论只是对旧过失论中过于自信的过失理论的发展，只能是对旧过失论的部分内容的发展与完善；超新过失论，由于适用条件、适用对象、适用范围的特殊性，也仅仅是对新过失论的补充与完善，仍属于新过失论的范畴，不能取代新过失论的主导地位。过失论的发展，不仅向我们指明了医疗领域的法律制度趋向，指明了解决医疗纠纷的法律趋向，更为我们建立完备的医疗部门法律体系、建立完善的医疗纠纷解决法律制度提供了借鉴。作者在本文中介绍了过失论的发展情况，并对其进行辨证分析，进而探讨了国外处理医疗纠纷的法律趋向，以及对我国医疗领域过失行为认定、医疗纠纷解决的启示，最后提出立法建议。
【关键词】 过失论 ; 信赖原则 ; 医疗纠纷 ; 医疗过失 ; 监管过失 ; 法律趋向
Abstract: On the fault in Germany, Japan and other countries experienced a fault of the old and new fault theory, the new super-fault of the three stages of development, not only for Germany, Japan and other countries fault crime has had a positive effect, but also for Germany, Japan and other countries medical Also finds that the fault is of positive significance, such as Germany and Japan lead the field of medical direction of development of the legal system. However, from the perspective of dialectical theory, the new fault of the old fault is only too self-confidence of the fault in the development of the theory, can only be the fault of the old part of the development and perfection of the new super-fault theory, the application of conditions , To object, the scope of the special nature, is only the new fault of the supplementary and improved, is still a new area of fault, not a substitute for the new fault of the dominant position. On the fault of the development, we not only to clear the area of the legal system of medical trends, pointing out the law to resolve medical disputes the trend, we have established a more comprehensive medical departments legal system, establish and perfect the legal system to resolve medical disputes provide a reference. In this article, the author introduced the fault of the development of the situation and its dialectical analysis, further study in a foreign country, dealing with medical disputes the legal trends, as well as on China's negligent acts that the medical field, medical dispute resolution of the Enlightenment, the final legislative proposal.
Key words: fault theory; trust principles of medical disputes; medical negligence; monitoring fault laws tend to
一 与时俱进，西方国家过失论的发展经过了旧过失论、新过失论发展到超新过失论
（一） 旧过失论
旧过失论，又称为传统过失论，产生于古典刑法时代。“其中心观点是过失和故意都是犯罪的心理的、主观的要素，即值得非难的意思状态。过失的本质在于违反预见义务。行为人既有预见的可能性，就应加以防止，违反其预见义务，以致发生危害结果，就应负过失责任。”[1]“旧过失论的特点是重视结果预见义务，认为由于不注意而没有预见结果是过失的本质。”[2]
（二） 新过失论
随着工业化社会发展及高科技的发展和应用，旧过失论要求的具体的预见，逐渐成为难题，不能适应时代要求。为了弥补旧过失论的不足，新过失论以结果回避义务为核心，认为即使有预见可能性，但如果行为人履行了结果回避义务，就不构成过失犯罪。这样，注意义务的中心，就由结果预见义务转向结果回避义务，而且将结果回避义务作为客观的行为基准而设定为客观的注意义务，使之成为违法要素。根据新过失论，过失行为是指没有采取应当采取的回避措施的行为。
新过失论赖以产生和发展的一些原理、原则，包括信赖原则[注]、被允许的危险理论[注]、危险分配理论[注]等，就是用来解决危险行为导致的过失犯罪中行为人与被害人或者第三之间的责任分配问题的。
新过失论是对信赖原则、允许的危险理论和危险分配理论的综合、抽象与概括，是对旧过失论的发
（三） 超新过失论
二十世纪60—70年代，日本社会进入经济高速发展时期，公害现象成为日益严重的社会问题。以1974年日本最高法院对“森永奶粉砷中毒事件”一案[注]的判决为契机，以藤木英雄为主要代表的日本刑法学者，提出过失理论中颇有争议的“危惧感说”或称“畏惧感说”、“不安感说”，亦称为超新过失论，新·新过失论。认为作为认定注意义务前提的预见可能性，不一定需要具体的预见，对危险的发生只要有模糊的不安感、畏惧感就够了。
超新过失论被认为会扩大过失犯罪成立的范围，且畏惧感、不安感的概念极为模糊，难以认定，而受到批评。现在，支持超新过失论的人并不多，占主导地位的仍是新过失论。
二 过失论发展对德日等国医疗过失的认定及医疗纠纷解决的影响
（一） 新过失论的影响
1 在刑事犯罪方面，限制了过失犯罪的范围。在德国，法院处理的医疗事故刑事案件中，只有0.3%的案件的医生被宣判有罪而受到刑事制裁[3]。在日本札幌高判1976年3月18日判决由于护士节错了电动手术刀线路而烫伤患者的医疗小组中的医生无罪后，很少见到因医疗过失被追究刑事责任的判例。
2 在民事赔偿方面的功能，一是分配了风险，引进了连带责任；二是实现了医疗纠纷民事赔偿方式由医师或护士、医疗机构直接赔偿向社会保险公司承担保险责任的转变。
3 社会发展方面——促进了医疗科学技术的发展。新过失论鼓励医疗行业从业人员大胆地进行探索，大胆的利用尖端技术、利用新方法治疗患者，从而实现医疗技术的发展和进步。
（二） 超新过失论的影响
超新过失论的产生是强化监管过失义务和监管过失责任追究的结果，强化了对监管过失刑事责任的追究。所谓监管过失，又称监督过失，是指两个以上从属关系的人有监督与被监督的关系，由于被监督者所实施的故意或过失行为，而追究监督者的过失刑事责任。
三 对过失论不同发展阶段理论的辩证评析。
（一） 正确认识新过失论的结果避免义务
新过失论的结果避免义务，主要是指行为人对预见到的危害后果的避免义务。从辩证唯物主义主客观相一致理论分析，行为人能够预见到的危害后果，可以履行结果避免义务，但行为人因疏忽大意而没有预见到危害后果，就不会采取措施避免危害结果发生。同时，根据传统过失理论，过失有两种形态，即疏忽大意的过失与过于自信的过失。前者指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。后者指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种危害结果的心理状态。疏忽大意的过失是一种无认识的过失，过于自信的过失是有认识的过失。因此，新过失论主张的结果避免义务，实质上是针对过于自信的过失而言，是对过于自信的过失的否定，并没有包括疏忽大意的过失，结果避免不适用于疏忽大意的过失。
（二） 超新过失论与新过失论的关系及历史地位
由新过失论与超新过失论的发展历程及适用对象可以看出，所谓超新过失论，就是形而上学思维方式下的对过失论发展中的一个侧面问题的认识。从超新过失论适用于危害不特定多数人生命健康权案件、适用于监督管人员这些适用条件来看，超新过失论并没有取代新过失论而成为追究过失犯罪行为的主要理论依据，只是对新过失论进行了补充、完善，丰富了新过失论的内容，实质上仍属于新过失论的构成部分，属于新过失论的范畴，它不属于过失论发展的一个独立的新阶段。
四 国外处理医疗纠纷的法律趋向
（一） 医疗法律部门体系更加完备。世界各国，特别是大陆法系国家，都制定了一系列医疗及赔偿法律法规，完善了医疗领域的法律法规体系，形成了完备的医疗部门法，如德国制定了《医生责任法》，韩国制定了《医疗法》。即使在英美法系的美国，不仅许多州都制定了医疗损害赔偿法，联邦议会也制定了医疗损害赔偿方面的专门法律[4]。
（二） 刑事责任追究方面的趋势
1 德日等大陆法系国家对医疗过失犯罪的认定更加严格，医疗过失犯罪逐渐减少。
2 医疗领域的监管过失犯罪仍没有得到足够重视。由于超新过失论适用对象、条件、范围的特殊性没有受到足够的重视，它的应用因被认为会扩大过失犯罪的范围而被视为洪水猛兽，这已经带来了严重的后果，包括意大利[5]、俄罗斯[6]、中国、美国[7]在内的许多国家不断出现的医疗过失、特别是不符合条件的人员行医危害患者的情况屡禁不止，都不能说与监管不力无关。因此，监管过失刑事责任的追究，相当必要，但还没有受到应有的、足够的重视。
3 在医疗纠纷解决法制不健全、患者权利不足的地区，刑事途径仍有较大市场。如韩国，通过刑事诉讼解决的医疗纠纷是民事诉讼的十倍；据统计，在我国台湾，82%的医疗纠纷是通过刑事程序解决的；我国大陆也存在过类似现象。
（三） 民事实体方面的法律趋势
1 由风险的事后承担向事前参加保险预防、化解风险方向转化。当今世界，许多国家医生都参加了责任保险，如英美国家，医生都参加医误保险（也称为医生责任保险）。
2 医疗保险由单一的医疗责任保险（或者医误保险）向包括医疗意外处理保险在内的保险多样化方向发展。医疗行业是一个高风险的行业，患者体质特异、医疗意外、并发症都可能造成危害后果，而医疗技术发展的阶段局限性也使许多新型疾病无法治愈，危害后果不可避免。在这方面，英国的医疗意外处理保险[8]是比较恰当的，发挥了重要作用，正受到重视、仿效。
3 对非财产损害赔偿（或者精神损害赔偿）数额进行限制。美国众议院及各州都制定限制医疗过失非物质（精神）损害赔偿金的法案，限制精神损害赔偿数额[9]。我国2002年9月1日起实施的《医疗事故处理条例》对医疗事故精神损害赔偿金即精神抚慰金的赔偿也做出了限制性规定。其他许多国家也对精神损害赔偿作出法律限制。
4 更加注重医疗过失责任在损害后果中的比例。美国有十一个州规定，只有医疗疏失的责任超过50%，被告才承担赔偿责任。其他各州规定，被告有多少责任就赔偿多少[10]。我国对医疗事故的鉴定，也规定根据医务人员的过失在医疗损害后果中的责任程度承担赔偿责任。其他许多国家在医疗过失责任程度及承担上也做出了类似规定。
5 国家赔偿的缺陷更加明显，有待改善。在医疗过失损害赔偿中，规定国家承担赔偿责任的国家主要有法国、美国，都对财政带来了不小的负担，特别是美国，赔偿数额巨大。有报道称，2005年11月25日，法官判决美国政府为一医疗过失赔偿6090万美元，由于数目巨大，美国政府很可能将此判决提出上诉，以寻求达成妥协，这一过程可能将持续数月甚或是数年。这种国家赔偿制度，相对于商业保险赔偿制度而言，具有明显的缺陷和不足。因此，国家赔偿的缺陷更加明显，有待改善。
（四） 医疗纠纷解决途径方面的法律趋向
1 更加注意调解、仲裁等非诉讼途径的作用
当前处理医疗纠纷，多数国家更加注重调解、仲裁等解决方式，如德国医疗事故纠纷主要在庭外解决，韩国在2001年《民事调停法》实施后，医疗纠纷和解率达到70%，新加坡于1997年成立了调解中心，调解了大量医疗纠纷。美国在1997年就成立了医疗纠纷解决委员会（NCHCDR），其处理的医疗纠纷，约85%的是通过调解解决的。此外，各国还很注重仲裁这一非诉讼方式的作用，仲裁就是加拿大一种重要的纠纷替代解决方式。各国律师也都对仲裁制度在解决医疗纠纷的作用抱有极大的兴趣和希望，并积极推行。
2 逐步完善诉讼解决方式，使之更加完善。
这方面最富有成效的要数日本最高裁判所2000年创设的圆桌会议[11]。法官、当事人、律师和专家围园桌而坐，自由发表意见，相互交流对案件事实（不涉及法律适用）的看法。各方意见由书记官如实记录，作为案件审理的依据。在当前医疗纠纷解决成为世界性的难题的情况下，改革医疗纠纷的诉讼解决方式，也成为各国研究的重要课题之一，并成为潮流。
五 过失论的发展对我国医疗纠纷解决的启示
（一） 对医疗过失犯罪认定的启示。
1 由于新过失论是对过于自信的过失理论的发展，是对过于自信的过失的否定，因此要求建立以处理医疗领域的故意犯罪为原则、疏忽大意的过失犯罪为例外的刑事责任追究原则。
2 监管过失行为客观存在，后果严重，危害性极大，追究监管过失刑事责任非常必要。
我国当前医疗领域不断出现天价医疗费[12]、见死不救、各种形式的非法行医、以及医疗机构乱涨价、乱收费、重复收费侵占患者住院押金，还有医务人员职业道德缺失、受人请托伤害患者等案件。不仅后果严重，而且危害极大，却屡禁不止，无一不与监管不力有关，更与这些医疗机构的负责人放弃监管或者未认真监管有关。现行行政处罚手段不能制止上述违法行为的泛滥，监管过失刑事责任的追究，极为必要。
（二） 对医疗纠纷民事赔偿责任的启示。新过失论的适用，要求被容许的危险的受益人分担危险后果责任，根据不同的受益人确定不同的后果责任承当方式，根据不同的危害后果或者受益人确定风险化解方式，包括过失责任保险与医疗意外保险。
（三） 对医疗纠纷解决方式的启示
1 刑事方面。改革对医疗过失的鉴定，统一由司法鉴定机构法医吸收医学专家共同进行。
2 民事赔偿方面。改善医疗纠纷诉讼解决方式，加强医疗纠纷调解、仲裁制度的建立，完善医疗纠纷诉讼制度，建立调解、仲裁优先、诉讼为后的医疗纠纷解决制度。
（四）、对我国医疗事故纠纷诉讼制度的反思
我国现行医疗卫生法律法规，都集中在行政管理方面，没有调整医患关系的法律，没有形成完整的医疗部门法律体系，导致了“医疗事故损害赔偿纠纷”民事案由的确定没有法律（狭义）依据的客观后果，导致了鉴定程序不统一，医学鉴定机构利用鉴定权侵害司法权的情况发生，导致了法律适用“二元化”、司法严重不公的混乱现象。
六 立法建议
（一） 制定完备的《医疗法》，完善医疗法律体系，建立独立完整的医疗部门法体系。这是由我国医疗领域法制不健全、调整医患关系的法律缺乏的客观现实以及保护医患双方权利的客观需要决定的。
（二） 改善医疗纠纷诉讼解决法律制度，组织专业人才建立专门的审理机构，确立医疗纠纷特殊的司法制度。这是由医疗纠纷发生领域的特殊性、医疗纠纷的特殊性及其解决的专业性决定的。
（三） 确立追究医疗领域故意犯罪为原则、疏忽大意的过失犯罪为例外的刑事司法制度。既制止医疗过失犯罪行为，又要保护医疗卫生事业的发展。
（四） 确立监管过失犯罪责任追究的法律制度。这是由医疗领域管理混乱、违法行为广泛、危害后果严重且屡禁不止、以及切实保护广大患者的生命健康安全的宗旨决定的。
（五） 确立医生责任保险与医疗意外保险并存的保险制度。这是由医疗行为的高风险性以及和谐医患关系的建立的客观要求决定的。
（六） 确立统一的鉴定制度。这是由维护公平正义的司法目的、司法职能决定的。
七、结束语
国外过失理论的发展，既有其合理的一面，也有其不足。我们只有批判地去分析，才能正确的认识它，恰当的运用于实践中，用其中科学的、合理的成分指导实践。过失论的发展为医疗领域过失行为的认定提供了借鉴，为医疗纠纷处理的法律趋势提供了参考，为完善我国医疗法律体系、法律制度提供了启示。
参考文献
[1] 《交通肇事罪理论价值评析》—兼评《交通安全法》，《韶关学院学报》，2005年第11期，作者：陈洪兵，麻侃；
[2] 《论监管过失理论及其在我国刑法中的运用》，《中国刑事法杂志》，2002年第2期第34页，作者：郝守才，任彦君；
[3] 《德国这样处理医疗事故》，作者：新华社记者郑汉根，《人民健康网》2002年9月25日13：24；
[4] 《民法判解研究与适用》第八集之《论美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义——以1975年加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法为核心》，人民法院出版社，2004年1月第一版。作者：杨立新。
[5] 《意大利医疗事故居高不下》--2006-10-25《光明日报》。作者：记者马赛；
[6] 《俄罗斯人对医院“有点怕”》，作者：丁飞，《环球时报》2007年2月10日；
[7] 《破解医生“天书”，美国有何秘 ？》，《三秦都市报》2007年2月1日，作者：樊艳兵；
[8] 《现代医疗保健制度背景下的中英医患关系比较》，《中国医学伦理学》2002年4月15卷第二期，作者：马晓，郭照江；
[9] 同[4]；
[10] 《寻找平衡，美国加州处理医疗疏失要照顾医患双方—访留美博士邓洪》，《新华网》2002年9月26日，作者：记者张小军；
[11] 《日本医疗诉讼中的圆桌会议》，《人民法院报》，2005年6月17日，作者：徐华，吴宏；
[12] 《天价医疗费涉嫌犯罪》--《健康时报》2005年12月8日第一版。作者：赵广泉。
刘泽华，男，1970年11月出生，本科学历，河南忠义律师事务所律师，副主任，河南省律师协会医事法律专业委员会委员，“河南省十佳法律援助律师”，2007年所写《影响性诉讼促进法制进程—论佘祥林杀妻案对司法体制改革的启示》获“第七届中国律师论坛”优秀论文奖，被收入《和谐社会与律师使命--第七届中国律师论坛优秀论文集》。2006年所写《医疗纠纷诉讼中司法权让渡与医学鉴定越权的成因、危害性及对策初探》被收入《中国当代思想宝库》。
信赖原则认为，在合理信赖被害人或者第三人先采取适当行为时，如果被害人或者第三人采取不适当的行为而造成损害后果发生，行为人对此结果不承担刑事责任。信赖原则最初因1935年德国的一纸判决所确立，几乎同时瑞士、奥地利也产生并确立了信赖原则，直到1966年6月14日日本才出现采用信赖原则的判例，但信赖原则的发展仍以德日为代表。
被允许的危险理论是指社会生活的复杂化使得危险行为明显增多，许多危险行为不可避免，而且对社会发展具有必要性与有用性，实施了这种危险行为的人，如果遵守了其行为必须的规则，以慎重的态度实施，即使事先预见到了危险，事后造成了侵害法益的危害后果，也不能追究行为人过失犯罪的刑事责任。
危险分配理论是指，在认定过失犯罪时，对行为人与被害人或者第三人应分别提出何种注意义务的问题，尤其是行为人与被害人或者第三人过失竞合导致的危害后果发生的场合，应根据原理确定行为人过失的有无与责任的程度。
该案发生于1955年4－7月，德岛地方法院于1963年10月25日作出一审判决，否定被告的过失责任，宣告被告无罪。检察官提出上诉，二审高松高等法院于1966年3月撤销原判决，发回德岛地方法院。德岛地方法院根据二审发回的理由，作出有罪认定 ，判处制造课长3年禁锢之刑，厂长无罪。1974年日本最高法院作出终审判决。－作者注
此文获2008年10月10月18日至21日在北京国际会议中心召开的“第十七届世界医学法学大会”学术委员会的认可，作者受邀于2008年10月20日在大会上发表论文演讲；
