医疗纠纷所涉鉴定类型与鉴定法学特点
发布日期：2003-12-19 文章来源： 互联网
目前，医疗纠纷案件呈明显上升趋势。医疗纠纷鉴定难也成为一个热门而沉重的话题。虽然不少学者从医疗事故鉴定体制改革上进行了一些探讨，但这些研究对医疗纠纷处理所涉及的领域、性质以及相关的鉴定法学较少触及。为此，作者对医疗纠纷案件涉及的行政、民事和刑事三个不同领域的相关鉴定进行了初步探讨，供大家参考。
一、医疗事故鉴定
目前人们普遍所提的医疗事故概念是一种医疗行政法规概念，源于国务院1987年颁发的《医疗事故处理暂行办法》 （以下简称《办法》），是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍。医疗事故鉴定则是医疗卫生行政部门依据《办法》，组织医疗事故技术鉴定委员会对医疗纠纷中医患双方争执的专门性问题进行分析、评定，从而为解决医疗纠纷提供科学依据的一项行政性活动。
根据医疗行政法规，组织医疗事故技术鉴定是医疗卫生行政部门的法定行政职责。因此，医疗事故鉴定中，医疗卫生行政部门是行使鉴定权的支配力量。患者有提出医疗事故鉴定的申请权利，医疗事故鉴定的决定权、委托权和组织监督权均由医疗卫生行政部门行使。由此可见，医疗事故鉴定实质是行政鉴定，是在不平等主体之间的一项科学活动，其鉴定结论是医疗卫生行政部门追究医院或医务人员行政责任的依据。
医疗事故鉴定的范围有两个限制。第一是限制在诊疗过程中，而不是提供医疗服务的全过程；第二是限制在医务人员过失行为所造成的严重后果内。而这种严重后果是指患者死亡、残疾和组织器官损伤导致功能障碍，医务人员因医疗过失导致的医疗差错、医疗法人由于医疗故意和医疗过失行为所致的医疗过错行为等不予以鉴定。现实中还存在一些地方医疗行政部门和鉴定委员会将鉴定范围仅局限于医疗技术事故，其理由为《办法》中要求设立的鉴定机构名称是“医疗事故技术鉴定委员会”。这是医疗纠纷鉴定最具争议的原因之一。
医疗事故的鉴定主体是鉴定委员会。《办法》中对其没有明确的权利、义务与责任的法律要件要求，而是从专业技术角度提出要求。鉴定委员会既不是一个具有法人代表的组织，也不是一个常设机构，不独立承担行政、民事和刑事法律责任。鉴定活动采用集体鉴定制，而非自然鉴定人责任制。鉴定结论以鉴定委员会名义出具，直接成为医疗事件处理的决定性依据，而缺乏鉴定结论科学性、合法性的审查程序。根据卫生部医卫发（1993）第21号文件规定，医疗卫生行政部门对同级医疗事故技术鉴定委员会无隶属管辖和技术审查权。而在诉讼法律方面，对其鉴定结论有异议而向人民法院起诉的案件，人民法院不予受理。结果造成鉴定委员会事实上处于一种超越行政和法律管理的状态。
医疗事故鉴定的程序，按照《办法》第11条规定，病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由医疗卫生行政部门处理。但卫生部在《办法》说明中规定：医疗事故或事件原则上应当由当事的医疗单位与病员及其家属根据《办法》的规定进行协商处理。只有在协商处理无法进行并发生争议时，才提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定。这样就将协商解决规定演变成为了医疗事故鉴定前的必经程序。在医疗事故技术鉴定的时效上，虽然《办法》中未明确指出，但一些地方政府、例如北京市依据《办法》的有关内容，制订的《（医疗事故处理办法）实施细则》中规定，医疗事故或事件发生时间超过2年，申请鉴定不予受理。这样导致一些在以后发现医疗过失导致的后遗症或医疗损害结果时，无法申请医疗事故鉴定及进行医疗卫生行政处理。
虽然行政性法规对医疗方保存、提供鉴定材料进行医疗事故鉴定做出了规定，但同时又规定，鉴定委员会发现鉴定资料不完全、不真实，有权拒绝鉴定。这样出现不提供全面鉴定资料，甚至破坏医疗鉴定证据的一方，不承担任何鉴定不能的行政与法律责任，而对方却要承担鉴定不能的结果，这是当前医疗纠纷鉴定中最具争议的一点。
依据卫生部颁布的有关规定，医疗事故鉴定的标准是，出现的严重后果必须与医疗过失行为有直接的因果关系，排除偶合关系，即采取“全或无”的判断方式，不进行因果关系的全面判断。在原因判断方面，将事故截然划分为技术事故和责任事故，对技术事故中的责任问题、责任中的技术问题如何判断没有基准。
二、医疗过错鉴定
医疗过错鉴定，是指人民法院在受理医疗损害赔偿民事诉讼案件中，依据职权或应医患任何一方当事人的请求，委托具有专门知识的人对患者方所诉医疗损害结果与医疗方过错有无因果关系等专门性问题进行分析、评定和判断，从而为诉讼案件的公正裁判提供科学依据而进行的一项科学诉讼活动。
在诉讼案件中，医患双方处于相同的法律地位，均可向人民法院提出医疗过错鉴定的申请。鉴定的决定权、委托权和组织监督权由人民法院行使。由此可见，人民法院进行的医疗过错鉴定，是在法律关系上平等主体之间进行的一项诉讼科学活动，是国家意志的体现，其根本目的就是为了保护当事人双方的合法权益。因此，医疗过错鉴定其实质就是司法鉴定。
人民法院对受理医疗损害赔偿案件之所以进行医疗过错鉴定，而非医疗过失鉴定，是因为根据我国民法理论与医疗实践，过错包括故意和过失两种范畴。医疗损害的结果可以是医疗过失所致，也可以是医疗故意所致。实际上医疗过错鉴定和医疗事故鉴定有本质区别，表现为：
1.医疗过错鉴定是依据民事诉讼法的规定和最高人民法院的有关司法解释性文件依法进行。最高人民法院在（行）函（1989）63号《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》和他字第44号《关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件是否受理的复函》中明确指出，医疗事故技术鉴定委员会所做出的医疗事故鉴定结论，系医疗卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如果对医疗事故鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定。如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。当事人以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院提起诉讼的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的规定，按民事案件受理。
2.医疗过错鉴定的范围比医疗事故鉴定更广。如前所述，医疗过错包括医疗故意和医疗过失两个方面。
所谓医疗故意，是指医疗方故意违反自己法定和约定的义务，从而给患者方造成损害后果的医疗事件。包括（1）医疗法人故意，如医院私自生产、配制药物给患者造成的药源性损害；故意购买不合格或废旧医疗器械给患者造成误诊的医源性疾病；擅自采集或使用未经检验的血液造成的血源性疾病；制定无钱就不予以收治、抢救等违反医德、法律的规章制度造成急症患者死亡、残疾后果等；（2）医务工作人员出于故意，如出具虚假医学证明造成的名誉权损害，假以患者名义开取药物造成的经济上损害，未经患者同意实施个人医学实验研究造成患者的身体损害以及其他构成刑事犯罪的医疗损害故意行为等。
所谓医疗过失，是指医疗方因其管理体系缺陷和医务人员存在的失职行为、技术失误等因素而给患者方造成损害结果的医疗事件。包括 （1）医疗法人过失。医疗法人过失主要是由医务人员或其他个人、组织的故意所体现。如医疗单位委托的个人或组织在授权范围内从事故意行为给患者或消费者造成的损害；将部分科室对外承包于个人或其他外部人员等产生的医疗事件等。虽然故意行为不是医疗单位以行政命令做出的决定，但在医院的特殊环境中，医疗单位对患者的法定责任和约定是靠医务工作人员和其他工作人员来履行的，他们实施的并非是单纯个人行为，而是职务行为。且这些行为出现与医院内部管理与监督体系上存在的缺陷、失误或不足等因素也存在因果关系，符合民事责任的构成要件。因此，应该认定医疗法人的过失并由其承担民事责任。（2）医务人员过失。与医疗行政法规所指过失概念不同，是指医务人员在为患者提供医疗服务的过程中，由于医务人员的一些失职行为或技术失误给患者身心造成的伤害结果。根据伤害结果的程度可以分为①轻度过失：仅给患者的身心造成轻微的伤害，但对疾病的治疗效果基本没有不良影响；②中度过失：出现不应有的医源性疾病或后遗症、并发症，过度扩大了可允许的医疗伤害范畴，延长了组织器官的损伤愈合，影响了疗效，增加了医疗费用，给患者造成一定的身心伤害和痛苦；③重度过失：导致重要组织器官的器质性损害和功能障碍，甚至出现残疾、死亡等严重不良后果，给患者造成明显的身心伤害。
3.医疗过错鉴定对鉴定主体提出明确的法律要求。根据我国民事诉讼法的要求，接受委托从事鉴定活动的主体应该是自然人，即使法定指定部门，也必须实行鉴定人与鉴定法人负责制，鉴定结论应由自然鉴定人签名盖章才具有证据效力，自然鉴定人和鉴定法人都必须能够承担相应的法律责任。由于医疗事故技术鉴定委员会的临时性、松散性、无鉴定人负责制等特点，不但鉴定结论不符合诉讼法对证据的法律要件要求，也无法承担以及追究其鉴定行为的民事或刑事责任，形成事实上存在超越行政管理和法律处罚的状态。因医疗事故鉴定委员会的特点与诉讼活动的法律要求尖锐对立，因此其不具有参加诉讼活动的主体资格，不能作为诉讼案件的鉴定主体承担鉴定工作。
4.医疗过错鉴定是涉及法医学、赔偿医学和临床医学等多学科内容的综合性鉴定。医疗过错的鉴定不仅仅是单纯的临床医学的鉴定过程，还需要运用法医学和赔偿医学的理论与实践进行分析判断。如，对病例资料修改、变造和涂改的技术鉴定，对提供鉴定组织材料是否更换的同一性鉴定，对患者原发性损伤程度的鉴定，对患者所诉损害结果的损伤时间、致伤方式的鉴定，对是否存在伪病（伤）、诈病（伤）、造作病（伤）的鉴定，对患者原发性损伤、继发疾病、医源性因素在所诉损害结果中的参与程度鉴定，医疗时限的鉴定和确定，医疗费用合理性审查，人身伤害程度的综合性判断和鉴定等均与法医学、赔偿医学有着密切的关联。因此司法鉴定机构及专门鉴定人员以第三方地位，坚持公开、平等的原则，在充分组织临床医学相关学科专家进行分析、讨论、判断的基础上，结合法医学检查、分析的结果和赔偿医学的要求进行综合性鉴定。实行鉴定人负责制、鉴定人出庭制和错鉴责任追究制。
5.医疗过错鉴定引入“参与度”概念，高度重视全面因果关系分析，而非“全或无”的直接因果关系分析。“参与度”是赔偿医学为法学上确定因果关系而研究发展的新概念，是指被诉对象在诉讼损害结果中的介入程度或所起作用的大小。目前，较为一致的观点是采用五等级法对患者所诉医疗损害中医疗过错行为进行参与度评定，具体为：
（1）所诉医疗损害完全属于医疗过错所致，与就诊人自身体质、所患疾病及其他行为无关联。医疗过错参与度为100％，法学上为必然因果关系。
（2）所诉医疗损害主要是医疗过错所致，就诊人自身体质、所患疾病及其他行为增加了所诉医疗损害出现的可能性。医疗过错参与度为75％，法学上为相当因果关系。
（3）所诉医疗损害是医疗过错和就诊人自身体质、所患疾病以及其他行为共同作用所致结果，且双方的作用强度难以区分，即出现所谓“原因竞争”。医疗过错参与度为50％，法学上为素因竞和之因果关系。
（4）所诉医疗损害主要是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致，但医疗过错对损害结果的出现起到诱发、促进、加重等作用。医疗过错参与度为25％，法学上为事实之因果关系。
（5）所诉医疗损害完全是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致，与医疗差错无关联或不存在医疗差错。医疗差错参与度为0％，法学上为无因果关系或无自然关联。
6.鉴定时效不同。医疗事故鉴定一般在事件发生后进行，一些地方政府规定鉴定时效在事件发生2年内。民事诉讼法规定，人体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效为一年。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第168条规定：人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从伤害之日起计算；伤害当时未曾发现，后检查确认并能证明是由于伤害引起的，从伤害确诊之日计算。这样将一些经过多年痛苦折磨，再次医学检查后发现并确定为医疗损害相关案件包含在内，可以最大限度地保护公民的合法权益。案件进入民事诉讼程序，人民法院可以依据职权，或应医患任何一方的申请，决定进行医疗过错的鉴定。
综上所述，医疗事故鉴定和医疗过错鉴定在性质、范围、作用、程序等方面有着根本的区别。因此，医疗事故鉴定不能成为人民法院受理医疗损害赔偿案件的前提条件和前置程序。
三、医疗事故罪鉴定
医疗事故罪鉴定，是指公安机关或检察机关对出现就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康结果而立案侦查的医疗纠纷案件，委托具有专门知识的人进行分析、评定和判断，从而为案件起诉提供科学依据进行的一项科学侦查活动。
刑事侦检过程中，涉嫌医疗事故罪的医务人员，属于刑事被告的地位，鉴定的决定权、委托权和组织监督权均由公安机关或检察机关行使。由此可见，医疗事故罪鉴定是在法律地位不相同的主体之间进行的科学鉴定活动。其实质是刑事侦查鉴定。如被告对刑事侦查鉴定有异议，可在案件诉讼的法庭举证、认证的审理阶段，依法向人民法院提出重新鉴定的申请，由人民法院决定是否进行司法鉴定。
作者认为，医疗事故罪的概念与医疗行政法规之医疗事故概念有本质区别。后者是以“过失学说”为基础的狭义概念。而依据刑法规定，医疗事故罪是指医务人员严重不负责任，导致就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为。这种“严重不负责任”并非单纯过失行为所致，其中包含间接故意的法学特点。因为在临床医学中，存在许多医务人员为了在主观上追求不负责任、经济上、业绩上的结果，放纵了危害就诊人生命健康权的后果出现的案件。如拒不执行规章制度和履行职责，对危重患者推诿、拒治，甚至擅自做无指征和有禁忌症的手术和检查；为追求经济效益，给患者开具大量重复药物导致药源性损害；伪造化验结果，将健康人诊断为患者进行欺骗治疗导致医源性损害；欺骗或隐瞒真相，给患者进行实验性治疗、检查导致医疗损害等。
医疗事故罪鉴定与医疗过错鉴定一样，对鉴定主体的法律要件也有明确的要求。在医疗事故罪“严重损害就诊人的身体健康”的判断标准上，目前没有明确的司法解释。现实中存在直接套用医疗事故鉴定结论的状况，即凡属于责任事故的就构成刑法意义上的医疗事故罪。作者认为鉴于医疗事故鉴定性质、范围、标准等不同，不应简单套用医疗事故鉴定结论。实际上，医疗损害结果出现的因素可能是多方面的，因此，作者建议将“严重损害就诊人的身体健康”的判断标准与《人体重伤鉴定标准》和医疗过错参与度结合起来。即符合《人体重伤鉴定标准》，且医疗过错参与度达75％以上（含75％），应该视为构成医疗事故罪的鉴定标准，并立案侦查。因《人体重伤鉴定标准》是以刑法第九十五条规定的内容为基础制定的，并经过多年的人身损伤鉴定实际运用与检验，适合刑事法律审判的要求。
