一、 案例引出的争点

　　例1：A的父母的关系不好，且A的父亲在外经商，素来对A不够关心。在A16岁生日的时候，父亲送给他一个价值连城的古董作为生日礼物。但是A对父亲不关心自己和家庭而只知道用钱来应付的做法非常不满，因此让他的好朋友D帮他把古董砸烂，D按照A的要求做了，问D是否负故意毁坏财物罪的责任？

　　例2：O左手长有六指，常被同学们嘲笑。在16岁生日的时候，O找到在医学院上学的好朋友T，让T为其切除多余的手指并包扎，T经不住O的哀求，为其实施断指的小手术。但是O的父母对这种手术向来坚决反对，问T是否负故意伤害罪的责任？

　　在上面两个案例中，判断行为人是否承担刑事责任的关键，在于被害人所作的同意是否有效。[①]作为一种正当化事由，[②]一个有效的被害人同意[③]具有出罪的功能，行为人的行为因为得到被害人的有效同意而无罪。如何判断同意的效力？在这两个案例中，A和O都是对个人有权处分的法益作出真实的意思表示，[④]不存在欺诈、胁迫等意思瑕疵，也没有违背善良风俗，因此决定同意效力的关键点就聚焦在同意能力上面。被害人同意中的同意能力，是对同意主体理性程度的一种考察。被害人做出同意往往以具有足够成熟的理性为前提。“为了作出一个有约束的同意，一个人必须是完全有意识的，处在一种理性的心灵状态中，知道起作用的语词的意义及其在允诺中的用法等等。”[1]334即使一个法益主体是在处分自己有权利支配的法益，意思决定上没有受欺诈或者胁迫的情形，也没有违背善良风俗，但是如果在作出同意的主体资格或能力上不符合要求的话，一样可能会导致同意无效。

　　那么究竟应该如何确定一个法益主体的同意能力？是从经验的角度还是从规范的角度？在上述两个案例中，A和O都是不满18周岁的未成年人，他们是否具有同意能力？二者的判断标准是否相同？同意能力与民事行为能力和刑事责任能力有何关系？同意能力的要求程度又应该如何确定？近年来，被害人同意的问题因为涉及到公民在刑法上的自我决定权而越来越得到各国刑法学界的重视，成为刑法学理论上一个重要领域；相应的，同意能力这一在以往研究中并没有得到足够重视的问题，也逐渐成为理论开拓的新视点。

　　二、同意能力的概念构造：以刑事责任能力为参照系

　　作为刑法上的一种能力或资格，将同意能力与刑事责任能力链接起来思考是很自然的考察方式。

　　同意能力与刑事责任能力同是刑法领域中的能力和资格，一个是行为人的能力，一个是被害人的能力。在绝大部分犯罪中，包括得到同意而为的行为，都存在着被害人——行为人（犯罪人）这一相互对立和补充的关系。因而同意能力与刑事责任能力绝非毫无关系，而是存在着某种程度的相关性。相对于刑事责任能力，同意能力在概念构造上研究成果很少，因此有必要从比较成熟的刑事责任能力概念出发，特别是着眼于“刑法上的能力”这一点来思考同意能力的问题。关于行为人的责任能力（Schuldfaehigkeit；Zurechnungsfarhigkeit），古典学派与近代学派有不同的理解。前者认为，责任能力是作为对行为人进行道义性非难的前提的意思自由决定的能力，是犯罪能力（Deliktsfaehigkeit）；后者认为，责任能力是能够用作为通常的防卫手段的刑罚达到社会防卫目的的能力，即刑罚能力，或者说受刑能力（Strafmuendigkeit）。但是，正如日本学者指出的，前者以行为人存在自由意思能力为当然的前提，在这一点上是不正确的，而且，责任能力也不仅仅是犯罪能力。另一方面，后者不考虑责任非难的观点，而且，仅仅从处罚的一面来论及责任能力，在这一点上与现行刑法的立场相矛盾。应该认为，责任能力是有责地实施行为的能力，即，作为对行为进行责任非难的基础的、行为人能够理解刑法规范并实施适合它的行为的能力。[2]383简单地来说，责任能力包括认识（知）的要素与意思（欲）的要素，就是认识能力与控制能力。

　　作为推导出责任能力内涵的上位概念，“刑法上的能力”同时也是同意能力的上位概念。这里的所谓“能力”，是人的自觉能动性的表现，是人认识现实世界与支配现实世界的特征。首先从规范的角度来探讨能力。刑法的目的是保护法益，刑法就是一部法益保护法，因此在刑法的视域中，有意义的现实世界就是透过法益之网所体现出来的世界，是经过法益的规范化、过滤化之后的现实世界。与法益无关的人、物，不在刑法的视野之内。因此，刑法上关注的能力，或者说对刑法有意义的能力，就是人认识和支配由自己所实施的、与法益相关的行为的能力。这里的法益相关，既包括他人的法益，也包括自己的法益。从犯罪人角度看，这种行为就是犯罪，相应的从被害人角度讲，事关自身法益的行为主要表现形式之一就是同意。因此，这里的认识能力，既包括认识到自己的行为具有一种损害他人法益的性质、后果和意义的能力，也包括认识到自己的行为具有一种牺牲或支配自己法益的性质、后果和意义的能力。前者与犯罪人有关，实施的是一种犯罪行为，因而这种认识能力是其刑事责任能力的一部分，后者则与被害人有关，可以体现为一种同意行为，对这种同意行为的认识是作为法益主体的被害人的同意能力的一部分。其次，这里的支配能力（控制能力），就是对与法益有关的特定行为进行支配和控制的能力，它既包括控制自己是否实施损害他人法益的行为的能力，也包括控制自己是否牺牲或者支配自己法益的能力。前者与犯罪人有关，是其刑事责任能力的一部分，后者则可看作是被害人同意能力的一部分。总之，刑法上的同意能力，包括两方面的要素，一是认识能力，即被害人认识自己作出的特定同意（牺牲或支配某种法益）的性质、后果与意义的能力；二是控制能力，即在有认识的情况下，能够做出同意的意思表达的能力。

　　正是着眼于“刑法上的能力”这个角度，勾连出责任能力与同意能力之间的共性，也区分出二者的个性。

　　从相同的方面说，行为人责任能力的两个基本要素——认识能力与控制能力——是作为其上位概念的、刑法意义上的“能力”所必备的两个要素，因而也同样是被害人同意能力的基本组成部分。另一方面，二者的重要区别在于，同意能力表明的是一个人是否有能力对自己的法益进行支配和处分，而责任能力则是讨论一个人是否有能力遵从不得损害他人法益的规范。[3]更进一步说，责任能力是一种禁止性规范的要求，而同意能力是希望设定一种允许性规范。二者在辩认、控制的对象以及规范要求的方向、角度和程度上是不同的。因此，在开篇的两个案例中，要讨论A和O的同意能力，就应该从他们的辨认能力和控制能力入手；但是同时也要注意不能简单地套用刑法有关责任能力的规定。根据我国刑法规定，如果行为人D和T已满16周岁，那么对于故意毁坏财物罪和故意伤害罪就都具有责任能力，都可以对其追究刑事责任。但是这个规定丝毫无助于问题的解决，因为由16岁的D具有责任能力并不能逻辑地推导出16岁的A就当然地具有同意能力的结论。刑法只是确定已满16周岁的人有能力因侵害了他人的法益而受到谴责，但是刑法并没有表明已满16周岁的人是否有能力完全处分自己的法益。因此，必须从其他角度来衡量A和O认识能力和控制能力，对此后文具体论及。

　　此外，正如责任领域中存在“违法性认识”问题一样，在同意领域中同样存在对规范和价值是否需要同意能力的问题。

　　本文认为，从横向上看，同意能力包括认识能力和支配能力两个基本要素；从纵向上看，则体现为一种双层结构：第一层次是事实性，第二层次是规范性。进一步展开，这里的同意能力分为两个层次，第一个层次是自然意义上的同意能力，即法益主体对行为本身能有“自然的”、“事实性”的认识能力和支配能力，比如说为他人开门，事实层面的同意能力只要求同意人知道他是在为别人开门并且能够开门就可以了；第二个层次是规范意义上的同意能力，即法益主体对行为所涉的法益损害的意义、程度、范围以及后果等具有认识能力和支配能力，在这里，同意人需要理解他为陌生人开门的意义——放弃或行使为刑法所保护的住宅安宁权——以及可能带来的风险，并在此一认识之下允许他人进入自己的住宅。显然，第一个层次的能力是第二个层次的能力的基础。换言之，规范性的同意能力以事实性的同意能力为前提和基础。具备了规范性能力的法益主体，必然具备了事实性能力；但是具备事实性能力的主体，未必具备规范性的同意能力。

　　从大陆法系的刑法理论来看，对同意能力的理解也划分了事实与价值两个层面的要求。对于阻却违法性事由的“同意”，德国的司法判决和刑法学界的多数说认为，同意能力指的是“法益主体至少应当具备一种自然意义上的认识能力和判断能力，这种能力能够对法益放弃的意义、行为的后果和影响做出本质上的评价。”[4]这里的“至少”说明法益主体仅仅有纯粹的、事实的、自然的意志是不够的。换言之，“这种自然的意志是不可能足够的，因为这种赞同只有在对法益侵害的意义和作用范围都承担了充分的认可时，才服务于人格的发展。”[5]482相反，对于作为一种排除行为构成事由的“合意”，对法益主体作出合意的能力仅仅需要他的自然意志，也就是事实性的同意能力就已经足够了，即使法益主体因未成年或者精神障碍而缺乏判断能力。我国犯罪论体系并未区分构成要件该当性和违法性的层次，因此同意能力究竟要求到什么程度，需要结合具体的构成要件来分析，同意人是否必须具备规范性的同意能力，也不可一概而论。这一点，后文关于同意能力的标准部分再详细展开。

　　三、同意能力与民事行为能力关系辨析

　　（一）“刑法理论”与“民法理论”之争

　　就被害人是否有能力处分自己的法益这一点而言，同意能力似乎更贴近民法上的民事行为能力。

　　同意能力和民事行为能力都不是从禁止性规范而是从允许性规范的角度来考虑问题。但是这仅仅是一种初步的印象，民事行为能力究竟在确定刑法上的同意能力时起到什么样的作用，对此存在很大争议。总的来说，理论上存在两种观点：一种认为同意能力属于刑法上的问题，与民事行为能力完全无关，这被称为一种关于同意能力的“刑法理论”（Strafrechtliche Theorie）；另一种观点则认为至少在财产法益的支配范围内，应该根据民法上的民事行为能力来确立刑法上的同意能力，这可以看作是一种关于同意能力的“民法理论”（Zivilrechtliche Theorie）。二者的对立特别地体现在解决关于未成年人的同意能力问题时，比如本文开篇所举的两个案例，两种观点会因对被害人的同意能力持有不同的看法，从而在同意是否有效以及行为人是否负责的判断上得出不同的结论。

　　“刑法理论”认为，一个未成年人的同意能力与他的民事行为能力无关。只要这个未成年人在作出决定的时候，是站在他自己的立场上，根据他自己的认识和判断，充分地理解了侵害的意义、后果和影响，那么就应该认可他的同意能力，也就没有理由否定这种同意的效力。[⑤]同意者不一定必须具备民法上的行为能力，这一点不仅在德国刑法学界得到普遍的认同，在其他大陆法系国家和地区也被普遍接受。日本学者西原春夫认为，有效同意的能力与民法上的行为能力或刑法上的责任能力，其范围不同。[6]413韩国学者李在祥认为，“被害人的同意能力与民法上的行为能力相区别，并由刑法的对立标准来决定。故这以被害人具有认识法益意义与其侵害结果，并能理性判断的自然的洞察能力和判断能力就足够。”[7]240台湾学者甘添贵认为，“同意能力，与民法上之行为能力及刑法上之责任能力无关。”[8]78黄常仁认为，“同意能力并非要求必须具备民法上之行为能力，同意纵系民法上之限制行为能力人，则非当然欠缺其同意能力。”[9]73按照这种观点，例1中的A与例2中的O都是具有同意能力的，因此同意是有效的，相应的，D和T也因为得到了有效的同意而排除其刑事责任。

　　不同于“刑法理论”独立于民法来讨论同意能力，在德国刑法学界也有部分学者主张“民法理论”，即以民事行为能力来界定刑法上的同意能力。“民法理论”认为，在涉及到财产法益的支配和处分时，同意人必须也应该具备民事上的行为能力。[⑥]如果一个在民法上是不允许财产处分的无民事行为能力人，却被允许在刑法上破坏和毁损自己的财产，这会导致整个法秩序陷入一种无法调和的矛盾和冲突中。用Lenckner的话说，“不顾财产犯罪横跨两个法领域的事实，而将刑法从民法的基本原则中脱离出来，这是一种畸形现象。”[10]446但是这种必要性仅仅限制在财产法益的范围内，在涉及到身体法益等位阶较高的人身法益时，“民法理论”则认同“刑法理论”的观点，即法益主体的同意能力则不以考虑民事行为必要。按照这种观点，例1中的A因为不具有完全的民事行为能力，因此其同意能力也受到限制，D的行为可能因为同意无效而构成故意毁坏财物罪；例2中的O由于涉及人身法益的处分，不涉及民事行为能力，因此其同意能力不受到民事行为能力的限制。

　　在我国刑法学界，倾向于“民法理论”的占据了多数意见。有学者认为，对于财产权利的同意能力，可以按照民法的规定处理，财产权作为一项权利，在刑法上属于法益，但在民法中也是法益，只是两者对这种法益予以保护的方式不同。民法是财产权首选的保护方法，而刑法则是一项终极手段。相对于人身权利而言，财产权利的保护的强制性和威严性要相对弱一些。适用民法对于财产处分权的年龄规定并无不妥。[11]107-115有些学者则更进一步将“民法理论”的适用范围扩展出财产法益的范围，覆盖到包括人身法益在内的全部法益。例如有学者认为，作出同意的被害人必须达到一定的年龄，年龄的确定，如果刑法有规定的，应以刑法的规定为准，如果法律没有规定，应当以民法通则中关于民事行为能力的年龄规定为标准。[12]459-460还有的学者认为，被害人所同意的事项正是使其遭受到不利甚至使其利益严重受损的事项，这样的事项，不仅无民事行为能力人无权同意，限制民事行为能力人也是无权同意的。所以，在刑法对同意能力没有明确规定的情况下，具有同意能力的人应是民法上的完全民事行为能力人。[13]81-86

　　（二）本文的基本观点：同意能力不以民事行为能力为必要

　　本文认为，同意能力作为一种刑法范围内的特殊能力，是为了解决刑法上的被害人同意而提出来的，有其适用的特殊性，不应以民事行为能力为必要。理由如下：

　　首先，被害人同意不是一种民法意义上的行为。以民事行为能力来确定同意能力的论证思路混淆了刑法与民法的区别。

　　有学者提到“被害人所同意的事项正是限制民事行为能力人所不能单独实施的民事行为”，这样一种论断相当于直接把同意行为等同于民事行为。又比如有学者提到的，“财产权作为一项权利，在刑法上属于法益，但在民法中也是法益，只是两者对这种法益予以保护的方式不同。适用民法对于财产处分权的年龄规定并无不妥。”[11]本文认为这种观点值得商榷。刑法和民法之所以会有保护方式的不同，不仅由于行为人对法益的侵害方式以及法益的侵害程度都有所不同，更重要的是，刑法的任务和目的不同于民法。刑法的目标和重点不是在于处理被害人支配法益的行为，而是在于确定侵害法益行为的刑事可罚性。刑法的任务主要是面向行为人一方，考察行为人的行为是否可罚，以及行为人是否有能力为该行为负责；而民法的任务在于促成和保护双方的合意达成，并为合意能力提供双方同等的限制。因此，在法律上，不能仅仅着眼于行为本身的自然性质为其定性，而是由于同一行为落在了具有不同任务和目标的法律领域中时，刑法和民法就会从不同的角度和方法去评价和看待该行为，从而赋予了这个行为不同的法律意义。

　　从刑法的角度出发，去评价被害人同意的行为，目的在于能否追究行为人责任，而不是在于保护未成年人，也不在于保护法律交易。被害人同意在这里并不是一种以欲发生民法上效果的意思表示为要素的法律事实，不是一种具有“交易、转让”内涵的“法律行为”（Rechtsgeschaeft），而只是一种具有个人化色彩的、与法律有关的行动（Rechtshandlung）。相应地，刑法中的同意所要允许的，也不是泛泛的一般的民事行为，而是本来符合刑法分则特定构成要件的侵害行为——也就是犯罪行为——以及这些犯罪行为的结果。

　　这里涉及到刑法作为一个独立的部门法形象的问题。因此，同意的所有有效性要件，包括同意能力，应该由该同意是否表现了由被法秩序所承认的法益主体的个人自治权等因素来决定。[14]381这里并没有违反所谓“法律制度统一性”的原理。一个行为完全可以在民事上违法，但是在刑法上并不满足犯罪构成。“当一个未成年人同意毁坏一件处于自己所有权范围内的物品时，借助交易能力（民事行为能力）的民法规则，要求行为人承担赔偿损害的责任。但是，不必要的是，在未成年人具体存在的理解能力中，此外还要根据第303条由于损坏财产而对其加以刑事惩罚。”[15]374因此，通过民事行为能力来确定同意能力的观点，要么把刑法上的同意对象由犯罪行为置换成了一般的民事行为，要么就是把刑法上的同意行为本身当成了民法中的意思表示行为。这种论证本身混淆了刑法与民法的区别。

　　其次，即使是民事侵权法上的被害人允诺，也不以民事行为能力为必要。

　　在民事侵权法中，存在着与刑法上的被害人同意相似的情形，即“被害人允诺”。所谓被害人允诺，是指被害人允许他人侵犯其权利，自己愿意承担损害后果。在大陆法系民法里，一般被称为“阻却违法行为”；在英美法系，被称为抗辩事由。近年来，我国侵权行为法收英美法系影响，多数学者均使用抗辩事由的说法，将其作为免责或减责的事由。[16]这里同样存在如何确定允诺能力的问题，对此，王泽鉴教授认为，基于法律行为能力制度主要在于维护交易安全，而允诺系被害人对自己权益的“处分”，故不能完全适用民法关于行为能力的规定，原则上应不以有行为能力为要件，而应以个别的识别能力为判定标准。这也是德国民法学界和英美法的通说。[17]240-241

　　总之，完全以民事行为能力作为判断刑法上的同意能力的标准，这种观点在德日等大陆法系国家的刑法学界是非常少数派也已经过时的观点，现在的通说是认为二者没有必然联系；被害人同意本身并不是一种民事法律行为意义上的意思表示；即使是侵权法领域中的被害人允诺，也不以民事行为能力为必要。因此，本文认为，刑法上的被害人同意能力不取决于民法上的行为能力。

　　四、同意能力不存在统一的标准

　　（一）不统一的理论基础

　　脱离了刑事责任能力与民事行为能力的束缚，刑法上的同意能力究竟应该如何确立？是否存在一个统一的标准？如果有，以什么为标准？如果没有，理由是什么？

　　从一个更为广泛的视野，在哲学、法学、医学和心理学著作中能够找到的关于同意（Einwilligung， consent）的论述中，胜任（competence）、披露（disclosure）、理解（understanding）、自愿（voluntariness）和授权（authorization）都是经常被提到的、不可或缺的因素。有学者运用这些因素来定义同意：“如果一个人有能力为自己的行为负责，可以接受信息，理解这些信息，自愿做出行为，并且同意这种干涉，那么他对于侵犯所做出的同意就是有效的。”[18]79这里所说的“有能力为自己的行为负责，可以接受信息，理解这些信息”，就是同意能力。

　　在法益主体具体做出的同意决定中，同意能力意味着他有能力来胜任这一行为，这和他是否在自治地做出决定以及同意的有效性是紧密联系的。

　　一个正常的人，一般是可以做出选择来帮助自已达到目标，但是在某些特定的情况下不具备这种能力，因为他们在面临专断的、强势的和有权威的外界环境时，会失去必要的认识和判断能力。举例来说，一位妇女因为后背痛住进了医院，决定通过佩带支架来治疗疼痛。这种方法曾经对她非常有效，并且她强烈地相信这种方法会再次对她的病起效。一位非常优秀的外科医生，并且是这个城市里惟一取得资格证的医生不认同佩带支架的做法，而是认为应该手术，建议让她签署手术的同意书。这位妇女心理上不能拒绝，因为她希望这位有能力的并且有权威的医生可以帮她恢复健康。因为她的病放大了她的希望和痛苦，并且她的个性也是消极的，那么在这种情况下，这样的心理对她就很危险。尽管她看起来有能力做出自己的选择，但实际上她缺乏能力在这样的情况下做出自己正确的判断。[18]71再比如，在一间手术室，一个胆小的、没有经验的病人比起一个有经验的并且懂得相关知识的病人，前者就很难做出同意。从上面的例子来看，很明显做出决定的同意能力与个人自治紧密相关。如果具备了比较全面的相关知识，那么人们就可以根据自己的知识体系和价值观做出选择，来实现自己的目标，自由地跟其他人交流自己的希望，并且最终决定是否同意对某一法益的处置。因此，要把同意能力与公民的自治权联合起来予以把握，从中可以推出两项可靠的假设：第一，一个自治的人必须是一个有同意能力的人；第二，判断一个人是否有能力对于干预做出授权或是拒绝，应该建立在这个人能否在特定的环境中进行自治性选择的基础之上。[18]72

　　正是基于自治权的角度，一个有效的同意并不需要对同意能力做全面、固定和僵化的要求，只要足以自治就可以了。在做出一个特定的同意的时候，对于人的能力的要求往往是有限的，因为不同的情况需要不同程度的能力。从生活的经验看，人们对于能否开门让他人进入、是否把自己的东西给予他人、或者是否愿意接受疾病的治疗，这些事情对能力的需求是不同的。另外，同一个人的同意能力的在不同时间也会不同，也有可能会间断，或者说，并不是连续的。换言之，有一些人在特定的时间不具备能力去作出某种判断，但是换一个时间就有可能具备了完成同一判断和决定的能力。谨慎和保险的做法是在特定时间、特定事情上评估他的同意能力。

　　（二）具体案件中的具体判断

　　作为同意“二元论”（合意——承诺）[⑦]的主要反对者，罗克辛指出，关于同意的有效性对理解能力的要求程度究竟是什么，这个问题并没有一个统一的答案。解释的准绳应该是这样一种思想：如果由于同意的出现，从而可以明显地阻却构成要件特征的满足的话，那么就要根据具体构成要件的具体解释来确定对同意能力的要求；除此之外，对于那些作为排除行为构成的基础的同意来说，才有一般性标准存在的可能，因为在这里，相对于那些具有构成要件特征的特殊性情况来说，同意所表现出来的是一种一般性的行为自由。[5]480

　　本文认为，对被害人同意能力的要求，应该在具体的案件中具体区分。

　　从尊重公民自治的立场看，同意不需要在客观上非常合情合理，但是它却必须来自于一个在主观上是具有充分理性能力的头脑。[19]937-942法益所有人必须能够判断和理解他对法益侵害进行同意的后果、影响和意义。除了理智上的能力外，这里还需要一种性格上的稳定性，它保护法益所有人不会在一种暂时性、冲动的情绪下，仓促、轻率地做出不理智的行为，而后就很快甚至立即后悔。而这一点即使在很聪明的孩子和未成年人中间也是很常见的。[20]396但是这里不存在一个一般性的标准和尺度。对同意能力进行一般化的归纳，固定在某个年龄上，这看起来不太可行。前文已经表明，根据不同年龄来划分不同等级的民事行为能力，并不适用于这里。因此，对同意能力的判断，必须在具体案件中针对个人的具体情况才能做出。在某些案件中，可能7岁的孩子就已经具有了同意能力，而在另一些案件中，即使年过60，可能也没有同意能力。[20]按照本文构造的同意能力的概念，总体上来看，有些案件需要法益主体必须满足规范层面的同意能力，有些案件则不必要求一定具备两个层面的能力要求，只需要具备事实性层面的同意能力就已经足够。

　　在一些构成要件中，直接以事实性的、自然的单纯意志为保护对象，在这种情况下，被害人只要具备事实性层面的、自然意义上的同意能力就已经足够。

　　在盗窃罪中，仅仅是一种自然性意思的表示，就排除了盗窃性。因为秘密窃取是作为对他人保管权的破坏和建立新的保管权来理解的，而保管权被理解对物品的实际控制，因此，无论是一个孩子还是一个精神病人，当同意他人拿走这个物品的时候，就不存在盗窃的问题。[21]263也有观点认为侵入住宅罪保护的只是房屋所有权人免受外人侵扰的自然意志，因此，即使一名精神病人允许一名访问者进入时，来客也不是非法侵入意义上的“侵入”。但是，由于对非法侵入住宅罪的保护法益究竟为何存在争议，[22]442所以这里是否需要规范层面的同意能力仍然是有疑义的。

　　对于那些在条文中没有明确和直接地以被害人的意思自治为保护的构成要件，又该如何确立同意能力呢？我国有学者在及被害人同意问题时，认为被害人的同意必须是有责任能力的人事先自愿做出的同意。[23]126另有学者认为，刑法第17条第2款规定，满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物品罪的，应当负刑事责任。这些犯罪对行为人的年龄要求降低基于两点：一是由于14周岁之上的行为人已经具有一定的刑罚适应能力；二是行为人在这个年龄段对于这些严重犯罪的危害性及其结果具备了认识能力和辨认能力。反言之，作为被害人，对于自身的重要人身权利也具有了完全的认识，但是这种权利仅限于生命权、身体健康权等一些重要的人身权利，而其他的人身权利和民主权利还应当以刑法中的16周岁为准。[11]

　　本文认为，以上这种观点值得商榷。不能否认的是，就如智力程度或者健康指数一样，从制度上人为地设定某些参数，可以帮助我们不致于在具体的判断中出现大的失误。因为实际和政策的原因，面对特定情况，常常需要一个最低限度，在这之下，人们的同意能力就不能被承认。在确立这种标准的时候，不能说完全不考虑责任能力，但是在多大程度上可以借助刑事责任年龄，不是一个简直挪用的问题。毕竟，出于支配自己法益的自治意愿而同意他人侵犯自己的法益，与故意地侵害他人的法益，在本质上是完全不同的行为。在认识的内容上，前者是认识到自己是在支配自己的法益，后者是认识到在损害他人的法益。相应地，在是否做出行为的控制力上也是不同的。因此，作为约束恶意侵犯他人的行为人应负责任的法定年龄，与避免法益主体因无能力或无理性而导致自我损害的年龄，二者并无直接关系。事实上，刑法第17条第2款的规定，对法益主体来说，只有身体法益是自己可以有限制地支配的，其他如生命和公共法益，都不是其能同意的范围。对于身体的伤害，国内外理论上和司法判决历来要求同意人具有规范层面上的同意能力，仅仅有自然意志的表达是不够的，还需要理智性的考量。[24]但是什么程度才算是身体伤害罪中的规范性同意能力？14岁以下的未成年人，特别是幼儿，原则上不具备对身体伤害的同意能力。[25]这一点从目前来看，虽然可以接受，但是仍然只能说是一个理论上的假定，并不能从刑事责任年龄那里直接推导出来，仍然需要在具体案件中接受检验。[⑧]而且，在处理人身法益之外的其他法益时，14以下未成年人的同意能力则不宜加以这种标准化的限制。

　　当然，也并非所有的构成要件对同意能力或年龄都没有明确限定。一个比较直接的同意年龄与同意能力的意见来自于性的自决权领域，对性行为的同意年龄和同意能力直接来自于强奸罪罪名本身及其司法解释。刑法第236条规定，奸淫不满14周岁的幼女的行为以强奸论。这一条规定的意思就是，刑法并不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他手段。因为不满十四周岁的幼女身心发育尚不成熟，缺乏辨别和反抗的能力，无论被害幼女是否同意，与之发生性交即以强奸论。这里的以强奸论，是推定为强奸或者准强奸之意。2003年1月24日最高人民法院又颁布了《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，该批复明确规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这里的“不论幼女是否自愿”，进一步说明，在性交问题上，未满14周岁的幼女同意也好，不同意也好，都不影响强奸罪的成立。行为人即使得到了幼女的同意，该同意也是无效的，不能排除其犯罪性。因此，这里以一种法定的方式排除了未满14岁幼女在性领域的同意能力。

　　此外，对于女精神病患者和女痴呆症患者的性同意能力，司法解释也直接做了规定。1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪”。陈兴良教授指出，根据这一规定，奸淫女精神病患者和女痴呆症患者构成强奸罪的条件是：女精神病患者和女痴呆症患者必须是丧失辨认或者控制自己行为的能力，即缺乏性承诺能力。女精神病患者在精神病发作期间丧失辨认或者控制自己行为的能力，对其奸淫的可构成强奸罪。而如果是患有间歇性精神病的妇女在未发病期间或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病妇女以及精神病已基本痊愈的妇女，在女方自愿情况下与之发生性行为的，不能以强奸论处。女痴呆患者，则应考虑其智能障碍的严重程度。我国对精神发育不全患者，按照智能障碍的严重程度分为三类：一是白痴，为重度智能缺损；二是痴愚，为中度智能缺损；三是愚鲁（鲁钝），为轻度智能缺损。在上述三种情况中，前两类的共同特征是：不能正确表达意志，不能明辨是非，甚至生活不能自理。后一类人则有一定的意志能力和独立自理生活能力。因此，只有明知妇女是不能正确表达自己意志的痴呆症患者（白痴或者痴愚），而非法与其发生性行为的，不论行为人采取什么手段，被害人是否同意，均视为违背妇女意志，应以强奸罪论处。[26]691由此可见，女精神病患者和女痴呆症患者由于患有某种精神疾病，存在一定程度的精神障碍，从而导致其正常表达能力的减弱甚至丧失。因此，这种女精神病患者和女痴呆症患者与正常妇女是有所不同的，这里以一种司法解释的方式限定了她们的性同意能力，是出于刑法对其予以特殊保护的目的。

　　还有需要注意的是，将同意权转让给其他非所有权人（合法委托），在某些法益中（比如说财产）是可以的。但是对于最高级别的人身权法益（比如身体完整性、健康、自由等）在原则上是不允许的。

　　在医疗手术中，作为正当化事由的同意只能由患者本人做出，如果本人无同意能力，比如说未成年人或精神病人，那么其他人的同意权利要接受严格审查。这来自于民法上的相关规定，如父母的监护权、护理权等作为监护人的职责。对一个三岁的孩子做盲肠手术，这个同意当然不能来自于本人，而是由其父母作出。如果其滥用同意权拒绝为孩子治疗时，就必须摆脱父母的同意权限，交付给另外的监护人。对此，冯军教授认为，不能理解同意的内容和意义的儿童及其他精神失常者作出的同意不具有约束力。[27]73黎宏教授则认为，在法益主体由于年少或者精神障碍而不能准确地表达自己的思想，缺乏同意能力的时候，可以由其代理人代为表示同意。但是，由于受刑法保护的利益具有和特定人紧密相关的人格特征，和民法理论上的代理有所不同，因此，确定刑法中能够代为同意的法益范围的时候，应当根据代理权的范围、法益的种类（是身体、自由还是财产）、侵害的程度、对于被害人本人而言的利益程度以及法益主体的实质判断能力，综合考虑。[28]84-104

　　总之，在确立被害人的同意能力时，没有统一的标准。在刑法对被害人的同意能力有明确规定的情况下，自应以刑法规定为准；在没有法律规定的情况下，不能简单照搬刑事责任能力和民事行为能力的标准，而是应当具体考虑行为人的年龄和心智状况，结合案件发生的具体场景以及被害人支配的具体法益，综合考量加以确定。只有如此，刑法才能在打击犯罪、保护被害人的同时，也为被害人的自治权留出最大限度的空间。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者简介：车浩，法学博士，清华大学法学院博士后研究人员。

　　[①]这里首先需要区分是否存在同意和同意是否有效两个问题。2003年1月24日最高人民法院颁布的《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》明确规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪处罚。”这里的“不论幼女是否自愿”，就是一种虽然存在同意形式，但是因不具备同意能力而使得同意无效的情形。

　　[②]在德日等大陆法系国家的犯罪论体系中，被害人同意究竟是一种排除构成要件该当性的事由，还是一种违法阻却事由，存在重大争议。参见Tr&；ouml；ndle/Fischer， Strafgesetzbuch， 2007， vor§；32， Rn. 3b； Kuehl， Strafgesetzbuch Kommentar， 2007， Vor§；32， Rn. 10； Wessels/Beulke， Strafrecht AT， 2006， Rn. 370.

　　[③] 德文中的“Einwilligung des Verletzen”在日本和台湾地区多被翻译成为“被害人承诺”。我国学界沿袭了这种用法。但是在日本刑法学界也有很多学者采用“被害人同意”的译法，如中山研一、大谷实、林干人、植松正、团藤重光、平野龙一、泷川幸辰、山口厚、森下忠、内藤谦等，近年来在日本刑法教科书和专著中使用“同意”字眼的更是占了多数。另外，晚近关于大陆法系的刑法学著作翻译和介绍中，很多学者普遍采用“同意”的译法，已经开拓了很大的使用空间。综合考虑，本文采用“被害人同意”的用法。

　　[④] O在这里处分的是自己的身体法益，关于处分自己的身体法益的界限问题，参见车浩：“论被害人同意在故意伤害罪中的界限”，载《中外法学》2008年第5期。

　　[⑤]这种观点在目前德国刑法学界得到大多数学者的承认，居于通说地位。参见Kuehl， Strafgesetzbuch Kommentar， 2007， vor§；32， S.223； Roxin， Strafrecht AT， 2006， §；13 Rn 83； Wessels/Beulke， Strafrecht AT， 2005， Rn. 374f； Gropp， Strafrecht AT， 2005， §；6 Rn. 40； Heinrich， Strafrecht AT， 2005， Rn. 466； Krey， Strafrecht AT， 2004， Rn. 619； Kuehl， Strafrecht AT， 2003， §；9 Rn. 33； Baumann/Weber/Mitsch， Strafrecht AT， 2003， §；17 Rn. 103； Ebert， Strafrecht AT， 2001， S. 87； Blei， Strafrecht AT， 1983， §；37 Ⅰ1； Jeschck/Weigend， Strafrecht AT， 1996， §；34 Ⅳ1.

　　[⑥]这种观点早期以Lenckner为代表，现在在德国刑法学界属于少数说。参见Kindhaueser， Strafrecht AT， 2005， §；12 Rn. 11； Haft， Strafrecht AT， 2004， S.78； Sch/Sch/Lenckner， Strafgesetzbuch， 2001， Vor§；§；32ff. Rn. 39f； Jakobs， Strafrecht AT， 1991， 7/114； Baumman/Weber， Strafrecht AT， 1985， §；21Ⅱ4b.

　　[⑦] 同意的体系性地位存在“一元论”与“二元论”之争，对此参见车浩：《论被害人同意的体系性地位——一个中国语境下的德国问题》，载《中国法学》2008年第4期。

　　[⑧]日本曾有这样的案例，被告人在试图刺杀自己的小孩（5岁零11个月）之后，自己再自杀，但并未得逞，辩护人提出被告人的行为事先得到了该小孩的承诺，应属于第202条的承诺杀人，对此，大审院以该小孩对何谓自杀不解其意，也并无同意能力为理由而判定构成杀人罪。参见「日」西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥，王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第142页。这里值得注意的是，法院既不是从刑事责任能力的角度，也不是从民事行为能力的角度来否定同意能力，而是根据具体案情和同意人的具体情况所得出的结论。

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　　车浩·清华大学法学院博士后研究人员