近代以来，被害人同意的出罪功能在刑法上得到了普遍的承认。但是这种功能的发挥并非没有限制。限制可能来自于各个方面，不仅同意本身的瑕疵（如出现欺诈、胁迫或欠缺同意能力等）会使得同意丧失效力，而且并非所有的构成要件都接受同意的出罪功能。这里涉及到对具体构成要件及其所保护法益的具体分析。得到广泛研究和普遍承认的是，国家法益和公共法益等“超个人法益”是不可同意的；生命权和身体健康权在“法益质”上属于不可自由支配或支配受限的个人法益。因此，当某个构成要件所保护的法益是超个人法益或者不可自由支配的个人法益时，被害人同意就丧失了出罪的功能。但是正如有日本学者指出的，“一个刑法法规的保护法益并不限于一个，数种类的保护法益具有同样的重要性而并列、或者具有不同重要性而主从竞合的情况并不少见。”[①]我国学者也认为，“在刑法分则的具体犯罪中，很多犯罪侵犯的是复合法益。”[②]比较棘手的情形出现在，当一个构成要件的保护对象是复数法益，而被害人仅仅针对其中单个法益做出同意表示时，应如何处理？我国刑法学界以往对这个问题研究不多，本文拟对此进行探讨。

　　一、复数法益的保护方式：选择性还是累积性？

　　这里的复数法益，是指在一个构成要件中存在对两种或两种以上法益的保护。[③]从法益本身的性质看，可以把它进一步区分为两种情况：一是两种法益均可被个人支配；二是其中一种可支配，另一种不可支配。很明显，对于两种法益均可支配且都得到被害人同意的场合，问题非常容易解决，这和可支配的单一法益一样，由于全部法益均得到同意而免受侵害，从而使得整个构成要件的不法都被排除。

　　困难的问题在于被害人只是对复数法益中的某一种法益损害作出同意的情形。我国学者认为，当该复数法益是个人法益与超个人法益竞合时，对个人法益的承诺是有效的，但是由于同时侵犯超个人法益而导致对整体法益承诺的无效。[④]但是本文认为，复数法益中是否存在超个人法益并不是问题的关键，对于没有得到同意的、剩下的法益而言，无论它的性质是可以自由支配的个人法益，还是不可自由支配的超个人法益，对于这里所要解决的问题来说，都是一样的，即它们都不是被害人同意的对象。在这种情况下，被害人的同意效果并不会因这一点而有所不同。例如，诬告陷害和伪证既侵害了公民的人身权利和民主权利，又侵害了国家的司法活动。但是，得到被害人同意的诬告行为和得到被害人同意的伪证行为，往往会出现不同的处理结果。又比如抢劫罪的情况，抢劫罪侵害的是双重法益，既侵害人身安全又侵犯财产安全，那么如果财产部分得到同意，是否还能构成抢劫罪？很明显，判断人身安全属于自由支配的个人法益对回答问题没有多大帮助。因此，本文认为，对于复数法益，如果同意只针对其中一种可支配的法益，那么剩余法益的性质是否可自由支配并不是判断整个不法是否成立的关键。

　　那么这里的关键是什么呢？本文认为，首先需要考虑的是构成要件的不法结构，即作为构成要件的保护对象，这两种法益究竟以一种什么样的组合方式存在？换言之，该构成要件对于它的多个保护对象采取一种什么样的保护方式？在学说上，对此有两种截然相反的观点。

　　（一）选择性保护：部分损害即满足整体不法

　　以诬告陷害罪为例，德国刑法学界的主流理论认为，被诬告人的同意是完全没有意义的；更确切地说，这种同意反而提高了构成行为的不法内涵，即加重了官方机构受到的欺骗。虽然德国刑法164条诬告陷害罪在司法之外，也保护个人免受无权的官方追究，但是，这两种法益之间是一种选择性关系，只要其中一种关系受到侵害时，行为构成就已经得到满足。因此，被诬告人的同意仍然对司法产生损害性影响，也因此不会影响其可罚性。这种观点可以被称为“选择性保护理论”，在德国刑法学界是比较有力的学说。[⑤]

　　从构成要件中法益的组合方式来看，这种法益理论意味着各个法益之间是相对独立的关系，彼此之间是并列存在的关系，不存在重合或者重叠的情形。一种法益受到侵害就可以直接、单独地构成全部不法，同样的，排除一种法益的侵害，也不能当然地就排除对其他法益的侵害。因此，构成要件对于法益的保护，是可以选择的，也就是说，不必每种法益都受到侵害才满足构成要件，不法结构的充足不以各个法益都受侵害为必要，只要其中一种法益被侵害即满足该罪名。概言之，其实质是“一损俱损”。在这种情况下，同意只针对其中一种法益作出，对于排除该不法而言，是没有效果的；只有对于两种法益的侵害都得到了相关法益主体的同意，才能排除不法，这时的同意才具有出罪功能。

　　（二）累积性保护：全部损害始满足整体不法

　　反对意见则认为，通说忽略了一点：由于存在对可支配法益的同意，因此该法益并没有受到损害，在这种情况下，相关构成要件已经欠缺了重要的不法要素。至于剩下的法益所受的损害，是不能够单独满足这个罪的构成要件的。由于同意的存在破坏了该罪典型的不法结构，如果那么只能再考虑其他单一性罪名。[⑥]

　　这种“累积性”的观点意味着，复数法益的组合方式是彼此叠加累积的，相互之间不可分立，构成要件的保护对象是所有法益的整体，而不是其中的一部分。如果其中的一部分法益没有受到侵害，那么这个构成要件的不法结构就是不完整的。由此可见，对于规定复数法益的罪名，只要存在对可支配法益的有效同意，那么整个构成要件的不法都不成立；或者反过来说，必须是全部法益都受到侵害，整个不法才算满足。仅仅是部分法益受损，不法就没有被完全满足，就无需面对该罪的可罚性问题。因此，当权利人对自己有权支配的法益作出同意表示时，就意味着足以排除整个不法。概言之，其实质是“一荣俱荣”。按照这种观点，只要被诬告的对象作出同意的表示，即使也侵害到国家的司法活动，但是对于诬告陷害罪的构成要件来说，就没有得到满足，行为人就不应该以诬告陷害的罪名受到处罚。

　　（三）评价：“一损俱损”还是“一荣俱荣”？

　　综上，本文认为，在行为损害了复数法益中的一种时，“选择性保护”的观点是“一损俱损”，法益侵害对不法成立具有单独的原因力。部分损害即可满足整体不法，也就意味着部分出罪不能及于全部，针对部分法益的同意是不起作用的，因此这里的“一损俱损”是一种基于入罪立场的严格，是一种对不法成立的宽松性要求，是一种入罪扩张事由，或者说是一种刑罚扩张事由。但是“累积性保护”的观点则与此相反，只有全部损害才能满足整体不法，因此部分出罪即可及于全部，只要部分法益侵害得到被害人同意，整个不法就都不存在了。从出罪的立场看，这种“一荣俱荣”构成一种出罪扩张事由，是一种对不法成立的严格性要求，或者说是一种刑罚限缩事由。

　　“累积性保护”的观点对于得到同意的行为具有“一荣俱荣”的出罪功能，从尊重公民自决权和刑法保障人权的立场看，具有积极的意义。但是，在面对一个构成要件中同时并存一种可支配法益和不可支配的法益时，按照这种观点去处理，则被害人的同意排除了整个不法，那么同意人不仅支配了个人的法益，也在客观上表现出对于国家法益或公共法益的支配权，而这一点已经超出了公民自治和个人同意的底线，是不能够接受的。就这一角度而言，“选择性保护”的限制似乎比较严格。但是，“选择性保护”的观点对于同意的出罪功能的要求又过于严格，要求必须在所有的法益都得到同意的情况下才可能排除不法，才可能出罪。这实际上是降低了同意的出罪功能。因此，本文认为这一观点在不法成立的要求上过于宽松，缺乏限制，导致刑罚扩张度过大，而且与各个国家在处理被害人同意的问题上的立场不尽符合，如果不加以修正，很难作为一种有说服力的理论被普遍接受。

　　二、本文的立场：以“优势法益说”确定同意的出罪范围

　　（一）基本理论

　　本文认为，应该采用“优势法益说”对上述两种观点进行修正，使之更加更有说服力和解释力。所谓“优势法益说”，根据一些德国学者和奥地利学者的观点，是指对于在一个构成要件中既包括可自由支配的法益，又包括不可支配的法益时，同意的功能取决于哪一种法益是占统治地位的，是需要优先保护的法益。如果占据优势地位的是不可支配的法益，那么个人的同意是没有出罪功能的，相反则具有。[⑦]在我看来，这种“优势法益说”的思想应该是受到作为排除违法性事由的根据的“法益权衡说”的启发。

　　对此的批评意见来自于“累积性保护”的观点。持这种观点的论者认为，由于存在对于可支配法益的同意，因此该可支配的法益并没有受到损害，在这种情况下，该当构成要件已经欠缺了重要的不法要素，而这一点与哪一种法益占统治地位是无关的。至于剩下的不可支配的法益所受的损害，是不能够单独满足这个罪的构成要件的。由于同意的存在破坏了该罪典型的不法结构，如果那么只能再考虑其他单一性罪名。如果采用“优势法益说”，那么就面对两种结果：如果同意的可支配法益是优势法益，那么该罪名不成立；如果不可支配的法益是优势法益，那么该罪仍然成立。可是这样一来，人们就必须首先要确立哪个是“优势法益”，这是令人困扰的问题，至今仍然存在很多争议。因此，按照这种思路，必然又给法律适用增加了额外的困难，也破坏法益本身的安定性。[⑧]

　　由此可见，这里的关键问题是如何确立“优势法益”。本文认为，哪一种法益是优势法益，不应该着眼于对两种法益本身的“法益质”的比较，这会把问题的讨论引向混乱，将更加难以形成一致。这里的着眼点应该在于，各个国家的立法者通过刑法典所表明的、保护的侧重点在哪一种法益身上。换言之，由于各个国家的情况不同，所采取的刑事政策不同，其在立法上的保护重点当然有所不同。在这里，用刑事政策的观点来解释“优势法益”的选择和确定是比较妥当的。一个构成要件中可能既保护可自由支配的甲法益又保护个人不可支配的乙法益，但是在有的国家中侧重保护甲法益，有的国家可能侧重保护乙法益。侧重保护的形式主要体现在将这一罪名安排在刑法典的哪个章节中，放在哪个类法益之下。由此可以推导出，一个得到同意的行为可能会出现两种后果：在侧重保护甲法益的情况下，由于甲法益是个人可自由支配的，则对于该法益的同意就可以排除整个不法，即使乙法益是个人所不能支配的国家法益或公共法益。

　　在这里，出罪的原因不仅仅在于个人自治权的积极行使，也不在于纯粹的“累积性保护”所主张的“部分出罪就可以及于全部”，而是由于立法者的态度通过法律表明——该不法结构的重心在于甲法益。要言之，甲法益是这里的优势法益。只要甲法益因为同意而没有遭受侵害，那么对整个不法具有决定性的、最重要的部分就没有被满足，整个构成要件的不法也就无法成立。在侧重保护乙法益的情况下，虽然有对甲法益的同意，但是由于甲法益并不是这里的保护重心，乙法益才是不法结构的中心，因此这个针对甲法益的同意不能排除这里的不法。但是，由于毕竟只是侵犯了部分法益，因此在不法程度上，比没有同意的情形下要相应降低，责任程度也相应减轻。[⑨]

　　采用“优势法益说”，一方面避免了“选择性保护说”不分法益的轻重主从，完全不考虑同意的出罪功能，不管同意针对哪种法益都一律入罪的弊端；另一方面，也避免了“累积性保护说”同样不分法益的轻重主从，过于推崇同意的出罪功能，只要存在同意就一律出罪的弊端。

　　（二）对个别构成要件采“单一法益论”的质疑——兼与张明楷教授商榷

　　在解释诸如像诬告陷害罪和伪证罪等这样一些对同意功能有争议的问题上，有些学者将构成要件保护的法益解释为单一法益，本文认为这种解释方法值得商榷。相比之下，将其解释为复数法益而采用“优势法益说”显得更加灵活和具有说服力。

　　这里仍以在各国存在普遍争议的诬告陷害罪为例进行说明。关于诬告陷害罪的法益，有以下的观点：[⑩]一是人身权利说，即刑法规定诬告陷害罪是为了保护被诬陷人的人身权利，据此，诬告陷害罪必须具有侵犯他人人身权利的性质，否则不成立该罪。二是司法（审判）作用说，即刑法规定诬告陷害罪是为了保护国家的司法作用尤其是审判作用或司法机关的正常活动，据此，即使诬告行为没有侵犯他人的人身权利，但是只要妨害了客观公正的司法活动本身，就成立该罪。三是择一说，即刑法规定诬告陷害罪既是为了保护公民的人身权利，也是为了保护司法作用，据此，只要诬告陷害行为具有其中一种性质，就成立该罪。那么，得到被害人同意的诬告行为是否构成诬告陷害罪？按照第一种观点的人身权利说，得同意而为行为不构成犯罪，因为该行为实际上并没有侵犯被害人的人身权利。按照第二种观点的司法作用说，和第三种观点的择一说，该行为当然构成犯罪，因为其虽然没有侵犯人身权利，但是在客观上妨害了国家的司法作用。很明显，第一种和第二种观点都是基于诬告陷害罪保护单一法益的立场，结论不同源于该构成要件究竟保护哪一种法益，而第三种观点虽然认为诬告陷害罪保护的是复数法益，但是其实际上就是前文提到的“选择保护说”，因为只要有一种法益受到侵害，整个不法就成立了。

　　关于第三种观点这里不再作置评，其弊端前面已经分析过了。那么如何看待基于单一法益立场的这两种观点呢？我国学者张明楷教授采第一种观点人身权利说，理由在于“我国刑法将诬告陷害罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，这说明刑法规定本罪是为了保护公民的人身权利；刑法没有将本罪规定在刑法分则第六章第二节的妨害司法罪中，说明立法者规定本罪不是为了保护司法活动。因此，我们应当采取人身权利说，而不能采取司法作用说或者择一说。”[11]那么，为什么日本学者多数都主张司法作用说或者择一说而不是人身权利说呢？张明楷教授认为，“第一，日本刑法分则明显是按对国家法益的犯罪、对社会法益的犯罪、对个人法益的犯罪这一顺序来排列各章的，其第二十一章所规定的诬告罪与第二十章的伪证罪均被视为对国家法益的犯罪；日本刑法理论对此也没有争议。于是，诬告罪成为对司法作用的犯罪。第二，日本刑法分则对犯罪分类后，并没有明确规定各类罪的法益内容。诬告罪是独立的一章，章名就叫诬告罪。既然立法没有限定法益内容，就给解释者留下了较大的空间，于是择一说具有存在的理由。我国刑法的规定方式与日本刑法不同，故难以采取司法作用说与择一说。”[12]

　　我同意张明楷教授的结论，即“基于被害人同意的诬告行为，不属于刑法所规定的诬告陷害行为。”也赞同他所指出的中日两国在立法上存在的差异，但是本文不能认同他在这里的论证逻辑。其论证基本是以立法上的规定作为一种强硬的证据，但是却看不出来这里的解释空间，法律规定完全成为确认法益的唯一根据。这与张明楷教授在法益究竟是“前实定”的概念还是实定法上的概念的基本立场存在矛盾之处。台湾学者陈志龙教授曾指出，“并不是刑罚构成要件已经形成之后，才探讨由法条推论出的保护客体。易言之，并不是立法者创造了刑法的法益，而应该说，在未有刑事立法之前，即已有了法益的存在，立法者只不过将此种法益以保护实证化（条文化）。……换言之，法益在此具有前实定的性质。所谓法益的学说就是一种法益保护的学说，而不是产生法益的学说。法益保护与法益创设是本质不相容的相对词，既言保护，那只有对于已经存在的事物，才予以法律保护；而不是对于根本尚未存在的事物的予以创设。”[13]事实上，张明楷教授本身也不赞同完全把法益作为实定法的产物，而是主张“前实定的法益概念与实定法的法益概念在一定程度上调和”，“利益本身并不是立法者创造的，立法者只是在法律种确认和保护某种利益”，“立法者总是选择性地保护某些利益，于是常常可以听到人们要求保护某种利益的呼声，这表明利益上升为法益仍然需要立法者的确认。另一方面，立法者虽然不能创设法益，但立法者可能发现法益，从而以法律的形式对所发现的利益进行保护，使之成为法益”。[14]由此可见，对于构成要件所保护的法益与构成要件的立法规定本身之间的关系，包括张明楷教授本人在内也同意，二者之间是“被确认”、“被发现”而非“被创造”或“被创设”的关系。

　　由此可以从正反两方面展开讨论：

　　第一，既然承认法益是“被确认”的，那么倘若在诬告陷害罪和伪证罪上采取单一法益的立场——即要么是人身权利，要么是司法作用——就必然面临这样的问题：为什么同样的诬告陷害行为在不同的国家会被“确认”或者“发现”为侵害了不同的法益？为什么同样的伪证行为在旧刑法中是侵犯人身法益的犯罪，但是在新刑法中又变成了妨害司法的犯罪？这实际上又反过来在很大程度上颠覆了法益的“前实定”所应该具备的相对稳定的性质，而把对法益概念的理解又逼退到“被实定法所决定”的路上去。因此，本文认为，如果要坚持对法益概念的“前实定”理解而不是完全的法定主义，那么，在这些问题上采用单一法益去解释的思路就非常勉强，存在前后矛盾之处。

　　第二，相比之下，承认复数法益的存在，并进而采用“优势法益说”，就不仅不会出现这种在基本立场上的不协调和不统一，而且，能够从一个新的角度将法益的前实定性与法益的刑事政策机能结合起来予以解释：一方面，作为被诬告行为同时侵害的两种法益——人身权利与司法活动——具有“前实定”的性质，是在立法之前就存在的，也正因为其稳定性，对各个国家各个时期来说，都是普遍存在的。不是说我国的诬告行为就只侵犯了人身权利，而日本的诬告行为则只侵犯了司法活动；也不是说在旧刑法时期，伪证行为只侵犯了人身权利，而在新刑法时期，它又变成只侵犯国家的司法活动了。这样的解释显然有语词游戏的嫌疑。另一方面，正是由于各个国家以及一个国家在各个时期的社会、政治、经济、文化等国情不同，所面临的犯罪问题和困扰也各不相同，因而就必然存在打击重点的不同和刑事政策的差异，反映到立法上，就是有的国家在对诬告陷害行为的处理上偏重人身权利的保护，而把对司法活动的保护放到第二位，有的国家则首先侧重保护司法，其次才是个人，于是在形式上就表现为在刑法立法结构和章节安排上的不同，这种形式的背后是选择保护法益的侧重点不同，是法益的刑事政策机能在发挥作用。这既说明了立法对法益不是进行创设，而是进行选择，也说明了法益对于刑事立法的目的性指导。另外，承认复数法益，不仅为以后立法变动的理由说明留下了选择余地，也为学者的解释留下了灵活的空间。

　　三、“优势法益说”在同意问题上的具体运用

　　面对司法实践中的一些疑难问题，运用“优势法益说”进行解释会得出比较合理的结论，各种结论之间也能保持基本逻辑的一致性。下面以几个典型罪名加以说明。

　　（一）诬告陷害罪

　　诬告陷害罪所侵犯是双重法益，一是个人法益，一是国家的司法活动。而我国刑法将诬告陷害罪规定在侵犯人身权利、民主权利一章中，说明在我国现阶段，该行为对于个人法益的侵害情况更为严重，国家更为倾向于保护避免公民受到错误追究，司法机关的正常活动不受恶意举报的干扰和破坏当然也是受到保护的法益，但是在这里不是优势法益，而是第二位的法益。在这种情况下，如果诬告人得到被诬告人的同意而行为，那么由于该个人法益属于能够自由支配的范围，且是优势法益，因此得以排除整个不法。而由于日本刑法典将其规定在针对国家法益的犯罪中，说明在日本的立法者眼中，该行为更为严重地侵害了日本的司法制度，因而个人法益不是这里所要保护的优势法益，而国家正常的司法活动才是。因此在这种情况下，仅仅有被诬告人的同意是不能够排除不法的，因为针对占据优势地位的国家法益的侵害并没有被正当化，因而不法仍然是成立的。类似的情形在意大利刑法中，诬告的成立与被诬告人同意没有一点关系，根据意大利刑法第369条，自己诬告自己的也同样是犯罪行为。[15]

　　（二）伪证罪

　　各国刑法中一般都有规定，在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，构成刑法上的伪证罪。[16]按照本文主张的复数法益观点，伪证罪所侵犯也是双重法益，一是个人的人身权利和民主权利，一是国家司法机关正常的诉讼活动。从立法上看，我国刑法将伪证罪放在“妨害社会管理秩序罪”下的“妨害司法罪”中，日本刑法将其放在“针对国家法益的犯罪”下“针对国家职能的犯罪”里，德国刑法典没有明确地将其放入国家和公共法益的犯罪中，而是单独地列为“虚假陈述和伪证”一章中，但是学说上一般都认为伪证罪主要是侵害了国家法益。[17]我国旧刑法曾经将伪证罪规定在侵犯人身权利、民主权利一章中，新刑法则将其调整至妨害司法罪中。这并非是由于张明楷教授所认为的那样，“为了克服保护法益与构成要件内容不协调的现象”[18]，而是说明随着社会情况的变化，在不同时期，伪证行为侵犯不同法益的轻重程度可能发生了变化，或者立法者对于不同法益在这种行为中的受损害程度的认识也发生了变化，或者立法者认为，在新的时期司法活动的重要性更加要受到保护。总之，说明在我国现阶段，该行为对于司法活动的侵害情况更为严重，国家更为倾向于保护司法机关的正常活动不受伪证的干扰和破坏。伪证作为一种虚假陈述，有侵害裁判以及惩戒处分这种国家审判机能的公正的危险，所以司法在这里是优势的、第一位的法益。个人不受虚假证明的侵害当然也是受到保护的法益，但是在这里不是优势法益，而是第二位的法益。在这种情况下，即使伪证人得到被陷害人的同意而作出虚假证明，或者本来就是两个人秘密商议，作出虚假陈述和证明的，尽管该个人法益属于能够自由支配的范围，但是由于不是优势法益，因此不能排除整个不法，这里的同意是无效的，得到同意的行为人仍应定伪证罪。

　　（三）抢劫罪

　　抢劫罪也是一个保护复数法益的例子，它有几种可支配的法益，包括持有人的人身安全和财产。[19]因此，在这种犯罪中出现同意的情形可能会比较复杂。例如，甲是丙物的所有者，对丙物拥有财产所有权；而丙物现在为乙所盗窃。丁受财产所有人甲委托（这里的“委托”可以看作同意的一种形式）对乙以暴力、胁迫或者其他手段强行“取走”或者“夺走”丙物，应如何处理？要回答这个问题，可以首先考虑甲如果直接从乙手中强行抢夺回自己的财物，是否排除抢劫的不法？在这里，毫无疑问，甲对乙的人身安全形成侵害是容易理解的，关键问题是这里的“财产法益”是否受到侵害？因此，在考虑人身权和财产权的冲突之前，我们还要首先处理财产权本身的问题。

　　当财产的所有者和持有者是同一人的时候，问题还比较简单。但是当财产的所有人和持有人不是同一人的时候——例如上面提到的例子——也就是说，在一同标的物上出现两个主体，出现所有与占有两种法益的时候，如何看待法律保护的优先顺序？——这一点对于以后的同意能否成立和生效至关重要。这里首先涉及到财产犯侵害的法益，对此，各国的刑法理论众说纷纭。[20]我国刑法理论的通说一直是所有权说，即财产犯的法益是公私财产的所有权。也就是说，只承认对所有权法益的单一保护。张明楷教授持不同看法，认为财产犯的法益首先是财产权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有。但是在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合力理由，则相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益。[21]这种观点的实质可以看作是一种基于本权兼顾占有的中间说，可以看作是对通说的一种修正。但是无论是通说还是不同意见，在所有权和非法占有两者之间出现冲突的时候，都是保护前者的。因此，从抢劫罪的认定来看，在所有人的财物被他人非法占有，所有权人夺回财物的场合，是不构成抢劫罪的，这一点得到绝大多数学者的认同。[22]

　　司法解释上也肯定了这一点。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中对于“抢劫特定财物行为的定性”中明确规定，“行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。”就是对这一思路在司法解释上的明确表述。对于所输赌资或所赢赌债尚且如此，那么对于被他人非法占有的自己的正当合法的财产作为“抢劫”对象更是足以排除抢劫的不法。

　　这个司法解释还传达了这样一种信息：在抢劫罪这种复数法益的犯罪中，基于所有权的“抢劫”尽管侵犯了非法占有人的人身安全，但是仍然得以排除抢劫罪的不法。其原因就在于：刑法把抢劫罪规定在侵犯财产罪而不是侵犯公民人身权利、民主权利一章中，这就表明，在立法者眼中，在抢劫行为上，财产法益相对人身法益而言，是更为主要的侵害对象，是更加需要被保护的法益，至少对于现阶段的中国社会是如此。因此，在抢劫罪构成要件所保护的法益中，财产法益是优势法益，人身法益是第二位的。（这里需要特别注意的是，正如前面所说，这不是对两种法益的“法益质”的比较——否则财产法益当然要低于人身法益——而是限于该当构成要件的、定型的行为，以及这个行为在具体实践中的表现，来作出哪一种法益在这种构成要件中是优势法益的立法判断。）在这种情况下，尽管对财物持有人的人身安全也形成了侵害，但是抢劫罪中的优势法益是财产法益，因此既然财产部分的不法被排除，也就排除了对整个不法具有决定性的、最重要的部分，因而从整体上排除了整个抢劫罪的不法。

　　根据这种思路，显然，基于所有人同意而对非法占有人实施的针对特定财物的“抢劫”也是难以成立抢劫罪的。在上面所提到丁受财产所有人甲委托对乙以暴力、胁迫或者其他手段强行“取走”或者“夺走”丙物，那么这里就不存在抢劫的问题，而仅仅是所有人通过行为人在行使他的财产所有权。尽管持有人乙的意志自由和安全受到了侵害，但是基于有效同意的夺走足以对抗这里的占有权，也就意味着，作为优势法益的财产法益并没有受到侵害，换言之，排除了最重要的财产不法的部分；至于剩下的受损害的意志自由和安全不能够单独在“抢劫”的名义产生可罚性，如果持有人的自由或者身体安全受到侵害，则可能涉及到非法拘禁罪或者故意伤害罪。因此，由于同意针对优势法益有效地排除了不法中最重要、决定性的部分，从而导致整个抢劫罪不法不能成立。

　　（四）存在疑问的一些构成要件

　　1. 重婚罪

　　不奉行一夫一妻制的国家，重婚行为当然不受法律规制。但是在设立重婚罪的国家里，重婚行为既侵犯了被法律所保护的一夫一妻的婚姻制度，也侵犯了婚姻关系一方所享受的配偶权，因此侵犯的是双重法益。在我国1979年旧刑法里，重婚罪位于妨害婚姻家庭罪一章，因此，在旧刑法时代，可以认为立法者重点保护的是国家对一夫一妻的管理制度，这里的超个人法益属于这个构成要件中的优势法益，因此即使配偶同意对方与他人重婚同样构成重婚罪。但是1997年通过的新刑法典将重婚罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，从体系上去解释，则意味着对于重婚行为，法律保护的重心发生了转移。这里的优势法益不再是一夫一妻制，而是属于个人法益的、作为公民人身权一部分的配偶权。按照优势法益论下的同意理论，则非重婚的一方可以同意放弃这一法益，也就是一方同意对方与他人重婚的因为存在被害人同意而不再构成重婚罪。但是这一点在目前的一般国民观念中似乎不被接受，而从司法实践看，法院一般也不会因原配偶同意而作出支持的判决，因此这一构成要件在立法上的体系设置存在疑问。

　　2. 拐卖妇女、儿童罪

　　拐卖妇女罪也是我国刑法比较独特的罪名之一。新旧刑法均将贩卖人口的犯罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中。关于拐卖妇女罪的法益，存在争议。有的观点认为，是人身权利中的人身不受买卖的权利，至于在多数情况下可能侵害被害人的人身自由权利及家庭关系，但是并不是构成拐卖妇女罪必须侵犯的客体。[23]另有一些学者认为，拐卖妇女、儿童罪侵犯的客体是复杂客体。拐卖妇女、儿童罪不仅侵犯了被拐卖妇女、儿童的人身自由、人格尊严，而且还影响了被拐卖者家庭的稳定；[24]或者说，即侵犯了人身权利，又破坏了社会主义婚姻家庭制度。[25]那么，拐卖人口的犯罪所侵犯的究竟是单一的个人法益还是也包括婚姻家庭安宁在内的复数法益呢？本文倾向于认为是单一法益，这里的人身不受买卖应该理解为不受强迫的买卖，其本质上也是一种人身自由和人格尊严。由于并非所有被拐卖者的背后都存在被保护的家庭关系，比如对于未婚、离异甚至孤儿的妇女而言，至少这种家庭关系是残缺的，因此能否将其作为稳定的法益予以保护尚存疑问。但是即使认为是复数法益，对于这里所要解决的同意问题也影响不大，因为根据优势法益说，既然拐卖妇女罪位于侵犯人身权利一章，则从拐卖妇女罪的体系位置上看，这里的优势法益是个人法益。在这种逻辑下，如果出现妇女同意自己被拐卖的情况（实践中也曾发生过贫困地区的妇女积极要求人口贩子将自己拐卖到发达地区的案例），则本文不认为构成拐卖妇女罪。笔者认为在得出结论之前必须澄清拐卖妇女罪的保护法益。无论侵犯的法益是人身自由还是人格尊严，正如存在被害人同意而不构成非法拘禁罪和侮辱罪一样，成年妇女同意被拐卖的，原则上应认为不构成犯罪。[26]如果该妇女是已婚妇女，自愿被卖到他地与他人结婚，符合重婚罪的构成要件的，依重婚罪处理。（来源：《中国刑事法杂志》2008年第5期）

　　「注释」

　　作者简介：车浩，法学博士，清华大学法学院博士后研究人员。

　　[①] [日]関 哲夫：“法益概念与多元的保护法益论”，王充译，载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。

　　[②] 徐岱、凌萍萍：“被害人承诺之刑法评价”，载《吉林大学社会科学学报》2004年第6期。

　　[③] 关于复数法益合理性的说明，这里不做具体展开，可参见関 哲夫：“法益概念与多元的保护法益论”，王充译，载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。

　　[④] 参见徐岱、凌萍萍：“被害人承诺之刑法评价”，载《吉林大学社会科学学报》2004年第6期。

　　[⑤] Sternberg-Lieben， Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht， 1997， S. 93.

　　[⑥] Hubert， Die Einwilligung im Strafrecht， 1998， S. 28. 对于选择性与累积性的区分，也有一些德国学者认为两者不是对立，而是并存的，即德国刑法164条是一条比较特殊的选择性规定，除此之外，很多条文规定的都是一种累积性的保护。对此参见Sternberg-Lieben， Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht， 1997， S. 93ff. 但是，本文认为，这里必须要结合德国刑法典的体例结构来理解。在德国刑法典中，第164条诬告罪被作为单独的一章，从其保护的法益判断上既不是明显地归入国家法益，也不是放在个人法益下，因此给刑法学者留下较大的解释空间。我国的刑法典规定情况与此不同，不能简单对比，需要特别注意。

　　[⑦] Maurach/Zipf， Strafrecht AT， 1997， §；17 Rn. 44； Fuchs/Helmut， Strafrecht AT， 1997， S. 135f.

　　[⑧] Hubert， Die Einwilligung im Strafrecht， 1998， S. 28.

　　[⑨] 我国学者认为，“由于我国刑法的归责原则是主客观相统一，在承认复合法益的同时，也就承认了个人法益的相对独立性，较侵犯符合法益而言，仅侵犯超个人法益的行为具有可宽恕的理由。”参见徐岱、凌萍萍：“被害人承诺之刑法评价”，载《吉林大学社会科学学报》2004年第6期。这和本文的基本立场是一样的。

　　[⑩] 参见张明楷：《法益初论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第218－219页。

　　[11] 张明楷：《法益初论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第219页。

　　[12] 张明楷：《法益初论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第220页。

　　[13] 陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会1992年版，第103页。

　　[14] 张明楷：《法益初论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第164、165、166页。

　　[15] 参见[意]杜里奥 帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第140页。

　　[16] 我国刑法第305条，德国刑法第154条，日本刑法第169条都规定了伪证罪。

　　[17] 参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第364页。

　　[18] 张明楷：《法益初论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第219页。

　　[19] Sternberg-Lieben， Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht， 1997， S. 94.

　　[20] 在日本刑法理论上存在本权说、占有说及各种中间说，在德国刑法理论上存在法律的财产说、经济的财产说以及法律经济的财产说等。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第698－700页。

　　[21] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第702页。

　　[22] 当然认为不构成盗窃罪的理由不同，有的认为是不满足构成要件，有的则认为已经满足构成要件，只是在违法阶段阻却。参见[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第141页；[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第106页。

　　[23] 参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第486页。

　　[24] 参见王作富：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社2003年版，第1070页。

　　[25] 参见陈兴良：《罪名指南》（上），中国政法大学出版社2000年版，第682页。

　　[26] 观点相同的见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第669页。

　　车浩·清华大学法学院博士后研究人员