公权机构实施的限制竞争行为在我国习惯性地被称为“行政垄断”，但行政垄断并不能概括现实中存在的公权机构限制竞争的所有情形，它只是其中较为典型并在大多情况下被视为违法的一种行为。从其他国家实践看，反垄断法规制公权行为并非偶然现象，而是已经积累了较为成熟的立法与执法经验。行政权对竞争的限制只是公权限制竞争行为中的一种，其他国家反垄断法对公权限制竞争行为的规制亦不限于所谓的行政垄断。基于此，本文提出“公权限制竞争行为”的概念，并试图通过比较各国反垄断法对这类行为的规制模式来解释公权限制竞争行为的性质，进而说明这类行为在反垄断法上的地位。

　　公权限制竞争行为虽在各国都会存在，但由于经济发展模式及公权运作传统的不同，其表现方式、具体内容亦会存在较大差异。考虑到从实体上规制公权限制竞争行为必然具有浓厚的国别性色彩，本文在此仅涉及对规制模式的简要分析，对具体内容不作过多评述。具体来说，本文讨论的规制模式包括两方面：一是各国反垄断法所采用的规制体例，二是反垄断法对待这类行为的基本态度。

　　一、“公权限制竞争行为”概念的提出

　　（一）公权机构限制竞争的必然性

　　在反垄断法领域，“竞争”不仅代表一种事实描述，更被看作一种值得普遍肯定和尊重的价值。竞争不仅具有减少无知、扩散知识、抑制错误等个体性功能，亦能促进资源合理配置与社会利益的实现，因而竞争“本身也就是经济秩序”[1].反垄断法的直接目标就在于追求竞争自由，一切对竞争的不合理限制不仅在理论上也在实践中被认为与竞争价值不相容。从各国立法规定看，对竞争价值的减让行为主要来自于两种力量：市场自身与国家公权机构。对于经营者之间的限制竞争行为，各国反垄断法都旗帜鲜明地予以规制，而对公权机构的限制竞争行为，反垄断法的态度一直是歧见纷呈且模糊不清的。

　　近年来我国对公权机构限制竞争的讨论主要集中于“行政垄断”，而且多从负面角度阐述其危害性。客观地分析公权机构对市场竞争的限制就会发现，国家基于特定原因减让竞争价值，往往是出于保护民生、扶持特定产业发展、维护国家经济安全与稳定等合理性考虑。至于一直备受诟病的行政垄断行为，实际上只是公权机构对竞争的不合理限制，是众多公权限制竞争行为中的一种。

　　公权限制竞争来自于公权对经济生活的介入，而在现代市场经济体制下，国家对经济的调控与规制具有必然性，因此，对公权限制竞争行为的讨论就不能单一地从负面角度进行。就行为性质而言，公权机构对竞争的限制既存在合理性一面，也具有不合理的方面，甚至同一行为会同时含有两方面的性质。

　　公权限制竞争的成因复杂，形式多样，几乎所有国家都会存在类似行为，只是其名称、内涵、独立性程度不同而已。具体来说，公权机构限制竞争，可能在以下几种情形之下会出现：

　　一是“市场失灵”。“市场失灵”导致政府需要从微观与宏观两个方面介入市场经济领域，在微观方面的介入极易导致对竞争的直接限制，在宏观方面的介入也可能会形成对竞争的间接限制。微观方面的限制表现形式多样，如强制交易、强制限制竞争和限制市场准入。宏观方面的限制，则主要表现为为相关市场主体提供税收优惠或财政补贴。具体来说，“市场失灵”集中于公共物品供应、外部性及“信息偏在”等问题之上，政府在对这些问题的解决都可能会造成对竞争的限制。例如，为解决公共物品生产供给的短缺或滞后现象，只能由政府对公共物品进行垄断经营或授予私人特许权进行经营；为了解决负外部性问题，政府会对污染严重的产业或地区采取限制进入或限制扩张的政策，或明确规定特定区域的特定经营范围；具有正外部性的产品常常发生市场供应不足，为解决这一问题，政府可能选择垄断供给或特许某些企业生产供给，从而也可能产生限制竞争问题；至于“信息偏在”，政府往往通过建立信誉机制或制定信息共享制度的方式来解决，如考核制度、许可证制度、资格审查制度等，这也是对市场的限制。

　　二是经济转型。二战以后，日本、韩国、印度和拉美各国及我国台湾地区都经历过不同程度的经济转型，目前经济转型的两大模式是以俄罗斯为代表的“激进式”改革和以中国为代表的“渐进式”改革。经济转型国家大多处于计划体制向市场体制的转变时期，这种状况决定了政府的作用不仅如发达国家那样要解决“市场失灵”问题，而是更重要地在于积极有效地培育市场，对经济运行施以有力地调控，防止在市场机制还未发挥基础性调节作用的时候，出现经济衰退、市场秩序混乱等问题。因此，在经济转型国家都不同程度地存在远比发达国家严重的公权限制竞争问题。

　　三是特别考虑。公权机构限制竞争的直接原因可能是基于特别的价值追求或利益考虑，这种特别考虑可以分为正当的和不正当的两种。对竞争的正当限制，往往是公权机构履行职责的结果，例如，为了鼓励技术创新，支持形成垄断的知识产权体系；为了促进经济效益，在自然垄断领域对价格、准入等方面进行控制；为了避免经济风险，对金融领域的市场准入设定严格标准；为了保护国家利益，在政府采购中实行必要的“本国优先”原则；为了支持特定产业，在某些领域实行税收优惠或财政补贴政策。另一方面，公权机构亦会对竞争造成不当限制，这主要是公权滥用的结果，所谓的“权力资本化”或“权贵经济”，都是这类行为的典型。在我国，最常见的表现就是我们一直所批评的“行政垄断”。

　　由上可知，国家公权介入经济生活具有复杂成因，一方面可能基于对市场的正当调控，另一方面也可能是对市场的不当干预。我们所惯称的“行政垄断”，不过是一种特定化了的公权限制竞争行为。

　　（二）“公权限制竞争行为”的界定

　　由于“行政垄断”无法完全概括现实中存在的所有公权机构对竞争的限制行为，本文提出“公权限制竞争行为”的概念，它更有利于解释其他国家广泛存在的类似于我国的“行政垄断”行为。在将行政垄断的含义与性质特定化之后，也许它属于转型国家的特有现象，但公权限制竞争行为却在所有国家都会存在。例如，美国经济管制、社会管制对自由竞争所形成的限制，欧共体对成员国国家行为和国有企业的规制，俄罗斯政府对自然垄断行业的控制、对权力机构特定行为的控制，以及各国在财政政策上对不同产业、不同主体的差别待遇等，都是公权限制竞争行为的内容。

　　公权限制竞争行为与行政垄断的区别主要表现在内容与性质上，并由此导致它们在反垄断法的地位也有不同。行政垄断的主体在我国一般认为是行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，也就是说，行政垄断是一种特指行政权对市场竞争的限制行为。公权限制竞争行为的主体具有广泛性，不限于行使行政权的主体，而是包括整个国家公权机构，也即立法机关和司法机关也可能会对市场竞争造成限制，尤其是立法机关。有可能实施限制竞争行为的立法机关既包括中央立法机关也包括地方立法机关，只不过中央立法机关制定的规范性文件，由于立法层级的原因大多不受反垄断法审查，但其对竞争的限制仍属于公权限制竞争行为的范畴。至于司法机关，在很多国家它具有依据反垄断法审理案件的职能，因而各国反垄断法并不直接指向司法机关，但它对竞争的限制仍可能存在，例如对本属违法的垄断行为裁定不违法。

　　从性质上看，公权限制竞争行为总体上可分为两类：合理的限制行为与不合理的限制行为。总体上说，出于规制经济的需要，公权机构对市场竞争的限制是不可避免的，但这种限制必须贯彻“法定”、“适度”与“绩效”原则[2]，超过了法律设定的界限，就会形成对竞争的不合理限制。不合理的限制行为与反垄断法的宗旨不相符合，有必要接受反垄断法的规制，因此发达国家反垄断法一直没有排斥对公权限制竞争行为的审查，只不过在具体审查上，又会因为行为性质的不同而区别对待。与此相比，行政垄断的性质在我国现在已经被特定化为一种违法行为，而且既是一种行政违法行为，也是一种违反反垄断法的行为，具有双重的违法性。二者性质的不同决定了我国《反垄断法》对行政垄断的规制是非常严厉的，不仅明确禁止各种“滥用行政权力排除、限制竞争”的行为，还对这些行为没有设置任何豁免规定。

　　从表现形式看，公权限制竞争行为的种类也是多样的，既包括国家对特定产业或企业的直接补贴（如货币补贴、补贴性贷款、税收优惠等）或对特定行业（如自然垄断行业）产品价格的直接控制，也包括对市场准入进行限制或制定强制标准等间接限制的方式[3].甚至从更广意义上说，公权限制竞争行为还包括国家对知识产权的保护。

　　由上述分析可知，公权限制竞争行为的性质不能一概而论，其产生原因也具有复杂性，因此在立法上，就应区别不同情况分别对待。另一方面，由于公权限制竞争行为在各国的表现和严重程度不同，不同国家对待该行为的态度就存在差别，进而形成了反垄断法上规制该行为的不同模式。

　　二、公权限制竞争行为的反垄断法规制体例

　　事实上，经济转轨国家和发达国家都有规制公权限制竞争行为的立法或实践，但各国在规制体例和具体内容上差别较大。由于经济发展历程不同，以及反垄断立法和执法所积累的经验在各国差别较大，公权限制竞争行为是否有必要作为独立的问题在反垄断法中专门规定，转型国家和发达国家选择了不同的立法体例或规制体例。

　　（一）专门规定的规制体例

　　在俄罗斯、乌克兰等国家，公权力长期具有直接介入经济生活的传统。这些国家的经济发展历程与我国非常相似，都有过高度集中的计划经济体制，后期都实行了以市场化为导向的经济体制改革，这种体制改革，主要表现为公权力逐步退出市场领域的过程。但在经济转型过程中，公权机构对经济生活的渗透在现实中仍较明显，来自公权机构的对市场竞争的限制也一度普遍存在。因此，为了预防和限制行政权力扭曲市场竞争机制，公权限制竞争行为就有必要作为专门问题突出出来。

　　正因如此，为了防止保证相关公权机构退出经济领域，俄罗斯在其《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》（以下简称俄罗斯反垄断法）中专门对公权限制竞争行为进行了规定。

　　俄罗斯反垄断法第四条将“垄断活动”定义为“经济实体或联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局所从事的与反垄断法规相抵触的行动，以及会趋向阻止、限制和排除竞争的行动”。在这里，公权机构与经济实体一并规定，但在其后的“垄断活动”一章中，该法将公权机构的“垄断活动”与经济实体的“垄断活动”分别规定，且有关公权限制竞争行为的内容甚至要较经济实体的垄断活动多[4].

　　从俄罗斯反垄断法对公权限制竞争行为的规定看，它不是宣布一般规则，而是规定详细措施。具体范围，既涉及抽象的制定、颁布指令行为，也涉及具体的垄断协议（协同行为），甚至对可能影响竞争的机构设置和权力授予也进行了限制。在具体规制措施上，俄罗斯反垄断法一方面树立了主管机关的绝对权威，赋予了联邦反垄断当局在公权限制竞争行为上的绝对否决权，另一方面也对公权机构及其官员均设置了严格的法律责任。

　　除俄罗斯反垄断法对公权限制竞争行为有着非常详细规定之外，大多从计划经济向市场经济转型的国家，在转型后制定的反垄断法中，一般也都对公权限制竞争行为（尤其是其中的行政垄断）有所涉及，例如，乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》（1992）和《反垄断委员会法》（1993）、匈牙利《禁止不正当竞争法》（1990年）、保加利亚《保护竞争法》（1991年）等[5].

　　（二）一体适用的规制体例

　　美国和欧共体成员国大多从自由竞争时代过渡到现在的市场经济体制，来自政府的干预在经济生活中表现得很不明显，公权限制竞争行为在反垄断法制定之初并没有作为一个严重的问题凸现出来，这使得美国反托拉斯法和欧共体竞争法主要针对的是私人主体的限制竞争行为。但在执法或司法实践中，反垄断法的适用范围几乎被扩展到了包括政府在内的一切主体，立法中未加规定并不影响实践中可以对公权限制竞争行为进行规制，这实际上与这些国家历来重视执法、司法实践或实行判例传统有关。

　　美国和欧共体对公权限制竞争行为的规制原则和措施，大多从案例中发展出来，总体上遵循一般的竞争原则，即不论行为主体是私人主体还是公权机构，都不能实施与反垄断法规定或精神相违背的行为。与转型国家直接在反垄断法中规定公权限制竞争行为的体例不同，美国反托拉斯法和欧共体竞争法对公权限制竞争行为的规制原则和方法，主要是在执法与司法实践中，通过法律术语解释的方式确立的。

　　1.美国反托拉斯法中的“人”

　　美国成文反托拉斯法中，没有对公权限制竞争行为直接规定，但在司法实践中，已经将政府机关从事的限制竞争行为作为反托拉斯法的规制范围。

　　《谢尔曼法》开宗明义地禁止“任何人”（Every person）的限制竞争行为，对于“人”的具体范围，《谢尔曼法》的规定比较模糊，但根据最高法院判例，美国反托拉斯法中的“人”具有极为广泛的含义，除了自然人、合伙、公司、非公司组织及其他被联邦法、州法及外国法所承认的商业实体外，还包括在诉讼中作为被告的市政机关和政府官员[6].事实上，从《谢尔曼法》的规定及联邦政府经济调节权的界限看，《谢尔曼法》并没有排除各州政府制定反托拉斯法或管制规则以实现对经济的调控，但是，对于涉及到地方政府因素的限制竞争行为，《谢尔曼法》也没有排除其管辖权。

　　2.欧共体竞争法中的“企业”

　　欧共体竞争法的主要目的在于推动统一欧洲市场的建立，因此，任何与共同市场不相容的行为都可能被禁止，而不论行为主体是经济实体还是国家机关。从立法上看，欧共体竞争法对公权限制竞争行为也没有直接规定，但在实践中，却通过对“企业”概念的扩大解释，将公权机构的行为纳入规制范围。

　　欧共体竞争法中的任何一个限制竞争行为都会涉及到企业，但《欧共体条约》对企业的概念没有规定。实践认为，企业的范围非常广泛，一个实体能否被视为企业，决定性的因素是它在相关的限制竞争活动中能否作为法律上和经济上独立的行为主体出现，而不论其是否具有营利动机。这就涉及到国家机构从事经济活动是否可以被视为企业从而受到欧共体竞争法规制的问题。欧洲法院在1991年的Hoefner案[7]中对这一问题予以了肯定回答，该案主要争议在于德国联邦劳工局从事职业介绍活动的性质。法院指出：“企业是包括所有的从事经济活动的实体，而不管它们的法律地位和筹资方式……从适用共同体竞争规则的目的出发，一个机关例如从事商业性职业介绍的国家机关可以被视为企业。”

　　这个判决在欧共体竞争法上具有重要意义，它确立了欧共体竞争法适用于国家机关的一般原则，即从事经济活动。如果国家机关行使的是国家职权，即公权力，那么其行为可以从欧共体竞争法中得到豁免；相反，如果国家机关的行为被视为从事的是企业活动，则可以适用《欧共体条约》第81条和第82条的规定。因此，《欧共体条约》的适用范围在实践上就被扩大了，不仅仅限于从事营利活动的经济实体，也包括了国家机关。

　　三、公权限制竞争行为的反垄断法规制态度

　　（一）严格禁止的态度

　　经济转型国家都存在一个重要特点，就是市场机制较弱，市场的基础性作用还未完全发挥，因此政府总倾向于认为弱市场无法自发地产生有效的制度，国家应当在制度形成、经济发展中发挥主动作用。公权机构基于这种理念对市场进行干预，极易导致对市场竞争的不当限制。而且，经济转型要求公权力逐步退出市场领域，但公权长期介入经济生活的传统很难立刻消除，公权机构对市场竞争的限制，在经济转型国家一度给经济发展带来严重危害。因此在市场化改革过程之中，尤其在反垄断法制定之后，这些国家纷纷对公权限制竞争行为规定了较严厉的处罚措施，立法上基本表现为严格禁止的态度。

　　在俄罗斯反垄断法中，受到禁止或限制的公权限制竞争行为的具体形态多样，主要包括四大类：一是公权主体指向抑制竞争的法令和行为，即联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构、各市政当局发布的法令或采取的行动，若是限制经济实体的自主权、歧视或偏袒特定经济实体的，导致或可能导致抑制竞争或损害经济实体或公民利益的，应予禁止；二是可能限制竞争的机构设置和权力授予，即禁止出于制造和销售垄断商品目的的机构设置，禁止将导致或可能导致抑制竞争的权力授予现有机构，以及不允许将公权与经济实体相结合或授予经济实体；三是公权机构之间达成的任何形式的协议（协同行动），如果导致或可能导致抑制竞争或损害其他经济实体或自然人利益时，将被全部或部分禁止或被宣布为无效；四是国家权力机构与国家行政机构的官员参与企业性活动（如拥有企业、拥有企业股份或在企业中占有职位等）也是不允许的。

　　除此之外，俄罗斯反垄断法对公权限制竞争行为的严厉态度更多地表现在规制措施上：首先是赋予了联邦反垄断当局广泛的实质性权力，并保证其处理意见的权威性。在对行政垄断的查处过程中，联邦反垄断当局拥有下达指令权[8]、提供建议权[9]、行政处罚权[10]和获取信息权[11]等各项权力，且在执法过程中，“联邦反垄断当局的处理意见具有强制性”。其次，法律责任的规定在俄罗斯法垄断法中的规定也是非常严厉的，即，公权机构违反反垄断法时，“应当根据反垄断当局的处理意见”，按规定的条件和期限实施“停止违法行为、恢复原状、终止或改变契约、废除与法规相抵触的法令、将在违法活动中获得的利润转交给联邦国库”等措施。此外，法律还规定，上述主体一旦“被判处有违反反垄断法规罪时，将被追究民事、行政或刑事责任”。

　　（二）禁止与豁免相结合

　　既然对竞争价值的减让可能是出于经济和社会需要，反垄断法对公权行为的豁免就是必不可少的，这在发达国家的反垄断执法实践中表现得最为明显。考虑到公权限制竞争行为的特殊性，一概禁止可能会损害州政府或成员国利益，美国反托拉斯法和欧共体竞争法都对满足一定条件的公权限制竞争行为予以豁免。美国的州政府拥有很大的自主权力，欧共体成员国也都是独立的主权单位，除了联邦法或欧共体法之外，各州或成员国均有权制定自己的法律，当州政府或各成员国的限制竞争行为是为了执行州政府或成员国的政策或法律时，该行为就可能被视为具有一定的合理性而得到豁免。

　　1.美国反托拉斯法中的“州行为规则”

　　虽然在司法实践中，《谢尔曼法》并不排除对各州政府行为的管辖权，但它主要还是反对各种由私人主体达成的限制竞争协议。就反垄断法上的政府行为而言，因为各州都有调控经济的自由，如果州政府认为按照州法律规定，允许某些私人主体达成限制竞争协议有利于本州公民福利的话，则很可能会颁布政策或提供允诺允许这种抵触联邦法律的行为存在。对此，美国反托拉斯法一般予以承认。因此在实践中，如果私人主体达成的限制竞争协议是基于州政府法规或管理行为而从事的话，那么，这种行为就可能被视为“州行为”而得到反托拉斯法的豁免。这在美国反托拉斯法上被称为“州行为规则”（state action doctrine）。

　　“州行为规则”最早出现于1943年的Parker案[12]，根据该规则，那些可归之于“州本身的行为”（state itself），可获得反托拉斯的豁免。在此后的30年，“州行为规则”在多个案件中得到适用，其具体内容也不断得以拓展。有时，法院并不考虑待判决的限制竞争行为是否为州立法机关所预料或是否真正为完成州政府目标所必须，另一些法院则将“州行为规则”扩展到了准政府实体，包括那些由市场主体组成的与州政府只有肤浅联系的实体[13].适用条件的过于宽泛使得这一理论遭受了人们的批评，所以在1975年的Goldfarb案[14]中，法院对Parker案所确立的规则进行了限制性解读，认为各州机构协办的价格固定必须接受《谢尔曼法》的审查。

　　1980年的Midcal案[15]中，最高法院进一步限制了“州行为规则”的适用条件，认为该规则的适用必须满足两项标准：首先，受争议的限制竞争行为必须是“被清晰地表达和肯定地表示为州政府政策”；其次，该政策必须是被州政府自身“积极地监督”。“明确表达”与“积极监管”的双重要求，在1992年的Ticor案[16]中，进一步得以明确。

　　2.欧共体竞争法对公权限制竞争行为的豁免

　　在前述的Hoefner案，欧洲法院确立了公权行为豁免的一般原则，即从行为性质而非主体性质的角度进行认定，判断一个公权行为是否应得到竞争法的豁免，要看其属于国家行为还是经济活动。国家机关通常是被视为实施国家管理职能的机构，其活动一般被认为是政府管理行为而非企业行为。但在现实中，确实存在国家机关时而行使公权职能，时而行使商业职能的情形。本案中，欧洲法院将确认“企业”的标准直接同实体的经济活动挂钩，而不问实体的法律地位及其资金来源，使得政府机构所实施的经济行为同样纳入欧共体竞争法管辖范围。这就确立了欧共体竞争法适用于公权主体的一般标准：判断是否应受竞争法规制，不能单纯看某一主体的惯常属性或资金来源，而要以个案中行为功能的经济性作为认定依据，也即坚持行为性质认定上的“无因性”。

　　除公权机构从事经济活动之外，欧共体竞争法实施中还需要面临一个更为广泛的问题，即成员国政府对国内企业的扶持或援助行为。为此，《欧共体条约》对这类行为作出了明确规定，其中也有不少涉及豁免的内容：

　　第一，对成员国扶持国有企业行为的有限豁免。有关国有企业的内容体现在《欧共体条约》第86条，该条第1款首先对国有企业确立了“一般竞争规则”，即“成员国不得对国有企业以及国家给予特权或专有权的企业制定或强行维持违反条约，特别是违反条约第12条、第81条至第89条的任何措施”。但同时该条第2款又规定：“对于可带来普遍经济利益的服务企业或者具有财政垄断性质的企业，如果适用共同体条约的规定，特别是适用竞争规则，能够在法律上或者事实上妨碍它们完成被委托的特殊任务时，可以不适用这些规定。但是，不得由此影响共同体内贸易的发展，违反共同体的利益。”这也就是说，在一个企业被委托承担“具有普遍经济利益的服务”时，只要不违反共同体利益，就可以得到条约的豁免[17].

　　第二，承认与共同体市场相协调的国家援助行为的合法性。一般情况下，欧共体原则上不允许成员国通过对某些企业或生产部门的财政援助来扭曲共同体市场的有效竞争，但在特定时候，国家对企业予以援助，可以提高企业效率，具有一定的合理性。国家援助在《欧共体条约》中被分为两种，一是对竞争有损害从而被禁止的国家援助，体现在条约第87条第1款之中[18]；二是与共同体市场相协调的国家援助类型，体现在条约第87条第3款之中。具体来说，《欧共体条约》所允许的国家援助行为主要包括：为推动生活水平特别低的地区，或就业严重不足地区的经济发展而提供的国家援助；为推动具有欧共体整理利益的重要规划或为消除成员国经济生活中的严重混乱而提供的国家援助；为推动某些经济部门或经济区域的发展而提供的国家援助；等等[19].

　　四、我国《反垄断法》的规制模式

　　（一）我国规制模式的总体特点

　　在我国反垄断法起草过程中，行政垄断有无必要专门规定，一度存在较大争议，草案中有关行政垄断的内容也几经跌宕。就连“行政垄断”概念，也曾遭受有些学者的反对，例如有意见认为，无论从逻辑还是实践方面看，区分行政垄断和经济垄断都是没有根据的，主要理由有三点：一是行政垄断与国家垄断很难截然分开，以合法与非法加以区分极为牵强，“行政性”垄断不能排除国家的合法经济垄断；二是行政垄断并非中国特色，其他国家同样存在，但并没有这样的概念，而且从发展趋势看，反垄断法毫无例外地反对各种限制竞争行为，而不论其主体如何；三是从主体角度划分反垄断法的调整对象，只有在不同主体的行为采用不同的调整方式时才有意义，而行政垄断、经济垄断和国家垄断的划分并无客观的方法论依据，对于各种垄断行为，在调整方法在各种主体应当一视同仁。[20]

　　上述观点实际上与本文对“公权限制竞争行为”的理解是一致的，行政垄断的含义一旦被特定化了，就无法涵盖现实生活中存在的所有公权主体对市场竞争的限制，尤其不能解释相关主体出于合理性考虑而对市场竞争造成的必要限制。从主体角度将垄断行为分为公权限制竞争行为和私主体限制竞争行为，意味着反垄断法对这两类行为的规制模式是存在区别的。而我国《反垄断法》对“滥用行政权力排除、限制竞争”行为的规制，实际上与对垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中的规制没有实质性区别。

　　总体上看，我国《反垄断法》规制“滥用行政权力排除、限制竞争”行为的基本模式有两个特点：第一，限于“行政权力”的滥用行为。《反垄断法》第八条明确规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”据此，我国《反垄断法》所规制的公权限制竞争行为，实际上是行政主体滥用行政权力排除、限制竞争，破坏市场公平竞争的一种违法行为，立法机关、司法机关的限制竞争行为，在我国《反垄断法》中没有规定。这里的滥用，既可能是对有关法律具体规定的违反，也可能是对法律目的、精神或原则的违反；既可能通过具体行政行为表现出来，也可能通过制定规范性文件等抽象方式表现出来。这在我国《反垄断法》第五章的具体规定中已有充分体现。第二，采取一概禁止的基本态度。既然是一种“滥用行政权力排除、限制竞争”的行为，当然就应当受到《反垄断法》禁止。问题是，我国《反垄断法》没有对立法机关和司法机关的限制竞争行为作出规定，是否意味着这些主体的行为当然地属于《反垄断法》的适用除外或者豁免情形？此外，“行政主体”的限制竞争行为是否都因“行政权力”的滥用而起？行政主体基于合理目的而实施的限制竞争行为在我国《反垄断法》上的地位如何？从我国《反垄断法》的现有规定看，这些问题是难以找到答案的。要想对这些问题进行准确回答，就必须跳出“滥用行政权力排除、限制竞争”行为的框架，从更广意义上的“公权限制竞争行为”的角度进行分析。

　　（二）对我国规制模式的简要评价

　　在我国，行政垄断被特指为“行政主体”滥用“行政权力”的限制竞争行为，但事实上，任何公权的滥用都可能对市场竞争造成限制，“行政垄断”的概念无法包含立法机关和司法机关的限制竞争行为。

　　在美国，所谓的“州政府行为”并不仅仅限于行政机构这样狭窄的范围，只要是影响到市场竞争的政府行为，无论是州政府官员、代理机构、市政当局，还是律师协会或其他专门委员会实施的行为，还是地方立法部门的法令、司法部门的决定或行政机构的规制措施，只要其对市场竞争产生影响，都可能会受到反托拉斯法的司法审查，并按照“州行为规则”决定是否豁免。在欧共体，受到委员会审查的成员国扶持国有企业行为或国家援助行为，也绝不限于行政机关的决定、命令或特定行为，而是包括了成员国一切公权机关的行为。因此，“公权限制竞争行为”的提法，更接近这些国家的执法或司法实践。从客观需要看，立法机关和司法机关限制市场竞争行为的危害，也不逊色于行政机关对市场竞争的限制，为了维护有效的市场竞争秩序，保证反垄断法的执法实效，也有必要对立法机关和司法机关的限制竞争行为进行规制。

　　在我国，“行政垄断”一词已被广泛使用，并具有特定含义。《反垄断法》中的“滥用行政权力排除、限制竞争”也将范围限于“行政权力”的滥用，因此，立法机关与司法机关的限制竞争行为，目前是不受反垄断法审查的。立法上作出这样的限制性规定，除了考虑到立法机关与司法机关的特殊性之外，主要还是因为行政主体的限制竞争行为在我国更具有普遍性与危害性，因而也就更有规制的必要。而且，规定反垄断主管机关对立法机关与司法机关的审查，在我国目前还存在制度上的障碍，在这种情况下，即使规定了也不具有可操作性。但无论如何，其他公权机构对竞争的限制都是可能存在的。尤其在理论上，研究行政垄断不应局限于行政主体的限制竞争行为，而应着眼于公权限制竞争的所有形式。

　　行政垄断与公权限制竞争行为的最大区别在于主体不同。行政垄断的主体主要是行政机关，有时还包括具有行政管理权的公共组织，而公权限制竞争行为的主体是国家机关，不仅包括行政机关，还包括立法机关和司法机关。只不过，司法机关由于其对经济的干预方式比较特殊，同时也必须依反垄断法审判案件，一般反垄断法并不直接指向司法机关，但立法机关对竞争的限制是必然包括在公权限制竞争行为中的。

　　当然，强调将所有国家机关的限制竞争行为纳入反垄断法规制范围，并不意味着反垄断法对这些主体的限制竞争行为都一概禁止。从美国和欧共体实践看，虽然反对垄断、促进竞争是得到普遍认可的价值，但国家的对自由竞争的一定限制也可能存在合理的理由，因此，对某些公权限制竞争行为的豁免是必不可少的。在我国，由于行政垄断已被特定化为滥用行政权的行为，因此在法律上自然被规定为违法行为，表现在我国反垄断法上，“滥用行政权力排除、限制竞争”的行为也就没有设置任何豁免情形。

　　承认“公权限制竞争行为”的存在，就意味着必须要区分行为主体的不同，设置不同的豁免原则。如前所述，司法机关由于其性质特殊，一般不受反垄断法审查，也即整体上属于反垄断法的适用除外[21]，因此，反垄断法对公权限制竞争行为的豁免主要适用于立法机关和行政机关两类主体。

　　立法机关的限制竞争行为包括中央立法机关行为和地方立法机关行为。中央立法机关的限制竞争行为由于受到法制层级的影响，一般属于反垄断法的适用除外，或者能够得到反垄断法的豁免。反垄断法对中央立法机关的豁免，主要表现为中央立法机关可以颁布某些法律使得某些行业直接不适用反垄断法的规定。例如，美国国会明确颁布Mc Carran-Ferguson Act排除了保险业，颁布Federal Aviation Act排除了航空业，颁布Reed-Bulwinkle Act排除了地面运输业等行业的反托拉斯法适用。《欧共体条约》第87条对成员国国家援助的规定，也可以视为对中央立法机关限制竞争行为的豁免。我国也有相关规定，例如《邮政法》规定：“国务院邮政主管部门所属的邮政企业是全民所有制的经营邮政业务的公用企业。邮政企业按照国务院邮政主管部门的规定设立经营邮政业务的分支机构。”这事实上是通过立法赋予邮政企业在邮政市场上的独占权，是立法机关对市场竞争的一种限制，但是由于《邮政法》同《反垄断法》具有相同的效力等级，不能认为这种行为违反了《反垄断法》规定。

　　至于地方立法机关，其限制竞争行为是否得到反垄断法的豁免，在各国规定不尽一致。在即使规定了豁免的国家，往往也附有其他条件限制，如美国“州行为规则”中的“明确表达”与“积极监管”标准。需要注意的是，州行为在美国获得反托拉斯法豁免的主要原因在于，“在宪法规定的双重体制下，州是一个独立的主权实体，只有国会才能够依照宪法削减其权力”[22]，这就使得“州行为规则”一定程度上带有“主权豁免”的色彩。在非联邦制国家，地方权力机关的行为就不能依此主张反垄断法的豁免，因此，反垄断法对地方权力机关的审查在大多国家应当可以被肯定的。

　　行政机关的限制竞争行为包括中央政府的限制行为和地方政府的限制行为。总体上，反垄断法对中央政府的豁免并不是普遍的实践，一般仅指中央政府发布的规范性文件可以不接受反垄断法的审查。但在我国，根据宪法规定，国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，国务院所行使的职权都是带有全局性的，其发布法律规范性文件或作出行政决定，即使具有限制竞争的可能性，也应当被认为是国家行为，或者属于某些学者所称的合法的国家垄断[23].具体模式上，可以将其规定为适用除外或设置豁免规定。当然，这里的适用除外或豁免，仅限于代表政府的总统或总理和作为整体的政府本身，而不包括政府内的部委等下级机关。至于地方政府的限制竞争行为，在各国都是严格受到反垄断法审查的，虽然在满足某些严格条件下也可能得到反垄断法豁免，但豁免并非普遍实践。我国《反垄断法》所规定的“滥用行政权力排除、限制竞争”也主要是针对地方政府的。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者简介：焦海涛，北京大学经济法学博士研究生。

　　[1]曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第45页。

　　[2]经济法上的市场规制与宏观调控行为都必须贯彻“法定”、“适度”与“绩效”原则，具体论述可参见张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第328-342页。

　　[3]西方市场经济国家对竞争的限制主要体现在国家管制之中。管制的形式多种多样，斯蒂格勒认为主要有四种：一是直接的货币补贴，如政府对一定产业的直接补贴和提供补贴性的贷款；二是新进入的控制或准入管制，包括管制当局对企业进入特定行业的限制，如设立银行必须经过审批等特别程序、民用航空委员会对开通新航线的批准；三是对产业辅助品生产的鼓励及替代品生产的压抑，例如建筑工会反对生产节约劳动的材料；四是控制价格，从而获得高于竞争时的报酬率。具体内容可参见[美]G.J.斯蒂格勒：《产业组织和政府管制》，潘振民译，三联书店1989年版，第212-215页。

　　[4]有关经济实体垄断活动的规定体现在俄罗斯反垄断法第五条和第六条之中，有关公权机构限制竞争行为的规定体现在该法第七条、第八条和第九条之中。

　　[5]具体内容可参见郑鹏程：《行政垄断的法律控制研究》，北京大学出版社2002年版，第153、157页。

　　[6]America Bar Association， Antitrust Federalism： The Role of State Law， Monograph No. 15， 1988， p. 71.

　　[7] Case C - 41/90 （1991）， ECR I - 1979. 转引自王晓晔：《欧共体竞争法》，中国社会科学出版社2007年版，第42页。

　　[8]在需要废除或修改已通过的违法的指令、制止违法行为、撤销或更改已经签订但与反垄断法规相抵触的契约时，反垄断当局可以对联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局下达有约束力的指令。

　　[9]反垄断当局可以向联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局提供下列建议：采用或取消专利权，修改顾客收费表，采用或取消配额，分配税收减免、优惠贷款和其他形式的政府支持。

　　[10]反垄断当局可以对联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局的官员违反反垄断法规的行为，实施行政处罚。

　　[11]联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局（它们的官员）有义务根据联邦反垄断当局或其地方代表机构的要求，提供可能对联邦反垄断当局或其地方代表机构开展其合法活动所必需的真实文件、书面或口头证明以及其他信息。

　　[12]Parker， Director of Agriculture， et al. v. Brown， 317 U.S. 341 （1943）。

　　[13]Steven Semeraro： Demystifying Antitrust State Action Doctrine， Harvard Journal of Law & Public Policy， Fall， 2000. p. 211.

　　[14]Goldfarb et ux. v. Virginia State Bar et al， 421 U. S. 773 （1975）。

　　[15]California Retail Liquor Dealers Association v.Midcal Aluminum， Inc.， et al， 445 U.S. 97 （1980）。

　　[16]F.T.C. v. Ticor Title Insurance Co.， 504 U. S. 621 （1992）。

　　[17]在欧共体委员会和欧洲法院的实践中，依据《欧共体条约》第86条第2款的规定获得豁免的案例还没有出现，因为要证明扶持行为对共同体内贸易的损害不得大到影响共同体贸易的程度是非常困难的，这使得人们对该款规定的现实意义产生怀疑。

　　[18]《欧共体条约》第87条第1款规定：“除与本条约相反的规定外，国家给予或者利用国家财源给予的援助，不论方式如何，凡优待某些企业或某些生产部门，以致破坏竞争或者对竞争产生威胁，从而对成员国间的贸易有不利影响时，得被视为与共同体市场相抵触。”

　　[19]具体内容可参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国社会科学出版社2007年版，第275页。

　　[20]参见史际春：《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》，载王晓晔主编：《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第52-60页。

　　[21]反垄断法上的“适用除外”与“豁免”的含义存在区别：“适用除外”即不适用反垄断法，不属于反垄断法的规制范围：“豁免”则是适用反垄断法的结果，是经过利益衡量之后，对某一本来应受反垄断法限制或禁止的行为“网开一面”，从而不宣布其违法。

　　[22]Parker， Director of Agriculture， et al. v. Brown， 317 U.S. 341 （1943）。

　　[23]对此，也有学者提出不同意见，认为应当将中央政府列入行政垄断的主体范围，主要理由在于：第一，中央行政机关虽然有权决定实施国家垄断，但国家垄断的范围是有限度的，不能当然地认为凡是中央国家行政机关实施的垄断就是国家垄断；第二，现实中很多有行政权力运作造成的垄断往往很难分清究竟是中央行政机关实施，还是其组成部门实施。参见郭宗杰：《行政性垄断之问题与规制》，法律出版社2007年版，第25页。

　　焦海涛·北京大学经济法学博士研究生