关键词：行业协会；责任制度；限制竞争行为

　　内容提要： 我国《反垄断法》第46条对行业协会限制竞争行为的责任规定十分粗疏，重构责任体系实属必要。我国行业协会限制竞争行为的责任制度不应仅仅限于行政责任，而且还应当包括民事责任、刑事责任和自律责任。此外，责任追究应当根据行业协会、成员企业以及理事会在组织和实施限制竞争行为中所扮演的角色而应有所区别对待，同时执法机关有权根据行业协会及其成员企业配合检查的态度和情形而宽严相济。

　　我国《反垄断法》第46条第3款对行业协会限制竞争行为的法律责任做出了基本规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处以五十万元以下的罚款，情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。上述条文不仅内容十分单薄，无法适应有效规制日渐增多、更趋隐蔽的行业协会限制竞争行为的现实需要，而且仅有的规定也非常粗糙，权力配置颇为混乱。由此，非常有必要对行业协会限制竞争的责任制度进行理论研判和制度重构。

　　一、行业协会限制竞争责任体系的基本构架

　　根据责任制度的一般理论，行业协会限制竞争的责任体系主要包括行政责任、民事责任和刑事责任，同时基于行业协会集体组织的特质，其成员企业有可能因为其限制竞争行为承担来自协会的自律责任。由此构成了行业协会限制竞争行为的四大责任体系。

　　（一）行政责任

　　行政机关担负着对行业协会限制竞争行为的日常监管工作，因而，为保证监管的有效性，必须赋予行政机关相应的责任追究的权力，否则，权力将因缺乏权威性而无实效。根据各国竞争主管机关享有的行政处罚权，行业协会将因违反自由公正的竞争规则而承担如下行政责任：

　　第一，罚款。由于行业协会限制竞争行为的主旨在于利润的最大化，因而在经济上给予其惩罚，使其目的落空，无疑是最具有回应性和针对性的惩罚举措，也因为如此，故大凡颁行了竞争法的国家，无不将罚款作为责任承担的最为重要的方式，虽然各国对于罚款在究竟是作为刑事责任还是行政责任的性质界定上存在较大的制度差异。但鉴于我国是将其作为行政责任予以规定，因而笔者也就将其纳入到行政责任的范畴体系中予以理论阐释。

　　对于罚款责任的追究，各国大体有三种选择性做法。一是根据违法金额来确定，如美国《谢尔曼法》第1条规定，“法人违法时处以1亿美元以下的罚款，个人违法时，处以100万美元以下的罚款或者是判处10年以下的徒刑，或者是并处以上两项罚款，具体的罚款金额是根据违法行为所获得的利益，或者是违法行为所造成的具体损失金额的2倍。”二是根据营业额确定。如《欧共体理事会关于执行欧共体条约第81条和82条竞争规则的1/2003号条例》第23条规定，企业协会的违法行为与其成员的活动相关时，罚款不得超过协会的违法行为而受损市场上活动的各成员企业总销售额的10%，三是直接规定罚款的金额。《韩国规制垄断与公平交易法》第66条规定，对违反第19条第1款各项的规定实施事业者团体的禁止行为者，处以3年以下徒刑或者2亿韩元以下的罚金。[1]检视我国有关规定，不难发现，我国关于罚款数额的规定存在诸多缺漏：

　　一是罚款标准的确定太单一，缺乏选择性。我国对行业协会直接规定了罚款的最高限额，没有其他的参照标准，如违法数额或者营业额等。由于违法数额或者营业额是无法确定的，如果允许监管机构以违法数额或者营业额为标准确定罚款数量，那么当行业协会计划或者实施限制竞争行为时，就无法对违法行为所产生的成本事前做出准确的预判。虽然我国《价格法》对价格卡特尔行为的处罚中有按照违法所得确定罚款金额的规定，但由于《反垄断法》颁布在后，此外第46条又是明确对行业协会价格卡特尔行为作出的规定，按照后法优于前法，特别法优于一般法的原则，对于行业协会的行为就仅能适用第46条之规定，直接确定罚款数额，但如此以来，就容易使行业协会对于违法成本产生确定性预期，其完全因此就可以根据成本收益的计算来决定是否采取或者组织违法行为，以及如何组织限制竞争行为来获取最大的收益，这对于有效防止限制竞争行为的发生是不利的。

　　二是罚款的数额太少，违法成本低。法律经济学的研究表明，当违法收益超过违法成本，那么行为人就容易产生触犯法律的冲动，因此，提高违法成本是防范和阻却违法行为发生的有效举措。然而，我国反垄断法对行业协会垄断协议的规定仅在50万元以下，在我看来，这样的金额尚不足以对地方性协会产生足够的威慑力，对于全国性协会，由于其所实施的对象是全国大市场，因限制竞争所产生的收益在绝大多数情况下应当是远远超过50万元的，因而，如此低的罚款数额规定很难对行业协会限制竞争行为产生真正的抑制作用。此外，由于各国反垄断力度的加强，限制竞争行为具有很强的隐蔽性，调查和发现相关证据都极为困难，由此，对于一般的限制竞争案件，目前各国基于监管成本的考量，都逐渐开始一种所谓的选择性执法，实行抓大放小的执法策略。[2]因而当行政监管机关面对隐蔽性更强的行业协会限制竞争行为，不难想见，其所付出的调查费用将更为巨大，所以一旦查实，就必须对行业协会予以较高的惩罚，否则，就我国现有的规定，不仅无法通过罚款来弥补调查行业协会限制竞争行为所产生的监管成本，而且对于弥补行业协会给市场竞争所引致的损失而言更是杯水车薪，这也不利于整体社会利益的增进，特别在我国反垄断私人赔偿机制缺失的情形下，如此低的罚款数额势必将导致行业协会限制竞争行为的猖撅。

　　三是罚款的数额规定缺乏弹性。伴随着我国市场经济的不断发展，市场竞争所产生的收益越来越高，相应地，因限制竞争行为所产生的违法收益也因之而水涨船高。因而，罚款数额应当根据市场的变化而不断调整，但法律一旦公布，不能朝令夕改，否则法律将丧失权威性，同时也严重影响社会民众的法律信仰。由此，在罚款的责任追究方面，笔者认为应当通过法律赋予反垄断委员会根据市场情况而调整具体罚款数额的权力，有效协调法律的稳定性与变易不居的现实之间的矛盾与冲突。

　　四是罚款数额缺少具体判定的参考指南和程序要求。由于各国反垄断法对罚款大都规定最高限额，但在限额以下如何科学确定具体的数额则取决于行政监管机构自由裁量权的行使，由于罚款限额以下有相当大的空间可供操作，如果法律对于如何确定具体数额欠缺指南性和程序性规定，那么容易导致自由裁量权的滥用和权力寻租，基于此，许多国家都做出了如何确定具体金额的程序性规定。譬如，英国《1998年竞争法》规定公平交易局局长在确定罚款数额时，必须遵循该指导并采取以下主要步骤:(1)评估有关违法行为的严重性和持续时间；(2)对恶化的情况是否仍在增加以及增加到什么程度作出评估；(3)对缓和的情况是否仍在减缓以及减缓到什么程度作出评估；(4)对诸如经济利益以及罚金的数额不得超过在英国营业额的10％以及避免双重处罚加以考虑；(5)对其他因素的考虑。

　　我国《反垄断法》第49条对罚款数额具体确定的参考因素也作出了一定的规定，该条规定：“对本法第四十六条、四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质，程度和持续的时间等因素。”两相比较，不难发现我国的规定是相当粗疏的。这一方面对应当考虑的因素缺乏更为细致的列举，而另一方面更为重要的在于笔者认为英国关于评估的规定既具有程序上的意义和价值，同时其也为外界评价监管当局罚款数额具体确定的科学性和客观性提供了一个可显形化和实体化的指标和样本，有助于防止自由裁量权的滥用。但我国现行规定仅仅是要求考虑，但是否考虑，又如何考虑等由于法律缺乏具体的程序性和文本性的强制性要求，无形中为监管官员留下很大的权力寻租的空间。

　　第二，责令解散行业协会。当行业协会限制竞争行为严重违反社会竞争秩序时，是否赋予相关机关强制解散行业协会的权力，各国规定不尽一致。大多数国家并未授予国家机关解散行业协会的权力，但也有个别国家赋予了相关机关享有强制解散行业协会的权力。譬如，日本在《日本禁止私人垄断与确保公正交易法》第95条第4款中规定：“法院在认为有足够的理由时，在作出第89条第1款第2项或第90条规定的刑罚处罚判决的同时，可以宣告事业者团体解散，依前款规定被宣告解散时，不受其他法令的规定或章程等规定的限制，事业者团体依该宣告而解散。”

　　我国《反垄断法》是将解散作为行政责任而进行规定的，第46条第3款规定：“行业协会违反组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处以五十万元以下的罚款，情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。由此，不难看出，根据本条规定，社会团体登记管理机关可以依法对严重违反限制竞争行为规定的行业协会给予强制解散的行政处罚。笔者以为，上述规定颇为不妥：其一，从行业协会的本质而言，行业协会与国家是一种相互独立并互为补充的关系，虽然国家对行业协会具有管制的权力，但在笔者看来，这种管制不应当包括对行业协会生存权利的剥夺，因为行业协会在本质上是自治的，而自治的行业协会最基本的要求就是自我决定自我的生存，否则，如果完全由国家来决定行业协会是否存在，行业协会自治只能是虚妄的奢谈。[3]由此，从行业协会自治的视角和立场出发，我不赞成对行业协会限制竞争行为给予强制解散的处罚，而这也得到大多数国家立法的支持和肯认。其二，退一步说，即便国家需要保留对行业协会强制解散的权力，在我看来这项权力也宜采用日本的立法例，由法院的司法裁决来判定，而不是行政机关。这是因为行政权力具有天然的侵蚀性，容易导致权力的滥用，不当侵犯行业协会的自治权。相较于行政权，司法权力具有被动性和中立性的特质，而这都将保障司法权的谨慎行使，不致因为行使强制解散权而导致对行业协会自治权的不当侵蚀。此外，从当前各国来看，在司法和政府之间社会公众更倾向于司法对争端的解决。欧洲一个有趣的政治现象是政治生活的“司法化”，决策和政治责任从国会向司法机构转移[4]。而在美国，民众对法院的信心很强，也宁肯将政治上的事务诉诸法庭[5]。因而，我们主张由司法机关行使强制解散行业协会的权力也是对各国司法权威扩散趋势的一种回应。其三，退万步说，即便赋予行政机关强制解散的权力，也不宜由社会登记管理机关行使，而应当由竞争主管机关享有。这是因为社会团体登记机关在我国是民政部门，而民政部门并非竞争法的主管机关，如此权力配置将产生两方面的问题：一是竞争法主管机关与民政部门就行业协会限制竞争行为的处理发生权力冲突，法律将如何确定最终权力的享有者？从条文本身来看，似乎应当由民政部门决定，但由一个根本缺乏相关知识的机关来决定一个具有很高技术含量的事务，如此的权力配置是否公正？权力运行的公正性和科学性又如何得以保障？而反过来，如果民政部门决定撤销行业协会的主体资格，但竞争法主管机关并不支持或者行业协会认为不公，那么又有什么样的途径来予以改变，我国反垄断法并未给予相应的制度构造。

　　第三，责令排除违法行为。由于行业协会限制竞争行为严重损害了市场竞争秩序，因而要求行业协会停止其限制竞争行为，遏制其不法行为的蔓延和损害的扩大，理应成为竞争主管机关重要的工作目标。由此，责令行业协会排除违法行为便成为行业协会行政责任体系中不可或缺的内容和架构。我国《反垄断法》第46条对此已做出规定，不在赘述。

　　（二）民事责任的追究

　　行业协会限制竞争行为在侵害市场竞争秩序的同时，也会对市场竞争主体的经济利益引致一定的损害，由此，依法律的正义原则，受害者有权就所受损害要求行业协会承担损害赔偿之责，此即为行业协会限制竞争行为民事责任的因由。

　　行业协会限制竞争行为的民事责任换个角度其实就是对行业协会限制竞争行为的私人实施（pri-vate enforcement）问题，在发达国家，除了赋予公共权力机关对不当竞争行为进行规制的公共实施以外，还允许受不当竞争行为损害的私人主体通过诉讼方式追究违法者的民事责任，这种通过私人主体发起的诉讼，借以实现个体正当的竞争利益在西方国家被称为反垄断法的私人实施机制。

　　私人实施机制在反垄断法的实施机制中起到非常重要的作用，其可以节约公共资源，便利实施活动，填补公共实施之不足，同时也能对行政监管给予有效的制约[6]，因此在竞争法较为发达的西方国家，大都在竞争法中规定了私人诉讼，允许受害企业通过民事诉讼追究限制竞争行为主体的民事责任。譬如，美国早在1896年的《谢尔曼法》中对私人诉讼作出基本规定，其后在《克莱顿法》第4条中又给予了进一步的完善，该条规定：“任何人，如由于他人违反反托拉斯法的行为而受到业务或者财产损害时，不论争议金额数额多少，均可向被告居住地、所在地或其代理人所在地的任何合众国地区法院起诉，由被告赔偿原告所受实际损失的三倍，承担诉讼费用和合理的律师费。”而欧共体在2005年公布的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》全面建构和完善了反垄断法的私人实施机制。即便在传统上对私人诉讼不重视的日本，在充分认识到私人诉讼的缺失是导致日本禁止垄断法未能得到有效实施的主要原因以后[7]，近年来也开始重视和完善私人诉讼，主张通过受害企业追究违法者民事责任的方式增强和提高日本禁止垄断法的实效。[8]

　　我国反垄断法对私人实施的规定仅见第50条的规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失，依法承担民事责任。”法条的规定非常简单，难以适应规制行业协会限制竞争行为的需要。也因为我国限制竞争行为民事责任规定的缺漏，所以在2007年以方便面协会的集体涨价为代表的若干价格卡特尔行为发生后，实践中并未有任何对协会追究民事责任的案例。因而，重构行业协会限制竞争行为民事责任的制度体系就显得十分必要，而这就必然涉及对以下一些特殊性问题的理论研析。

　　首先，在现有制度框架下，行业协会是否可以适用第50条关于经营者的规定，进而言之，行业协会是否属于我国《反垄断法》框架下的经营者。关于经营者的定义，一直是竞争法理论和实践的一个争执点。观照国外立法，不难发现，大多数国家都是将经营者与行业协会分别界定的，如《荷兰竞争法》第1条规定就是将经营者与经营者协会分别定义的。即便在经有关经营者（企业）的定义中立法者认为应当包括行业协会，法律也是明文指出，如《瑞典竞争法》第3条规定，企业也包括企业协会。由此可见，国外立法是通过法律明确了经营者与行业协会的关系，其制度设计的优越性在于使行业协会限制竞争行为是否是适用又如何适用都具有了明确的针对性和确定性。

　　我国竞争法一直未能明确经营者与行业协会的关系，在《反垄断法》颁行以前，学者们根据发改委在《关于对〈价格法〉中的经营者如何认定的复函》的批复中对经营者的定义认为，我国法律关于经营者的界定并不包括行业协会[9]，而《反垄断法》第12条对经营者进行了明确的界定，该条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产，经营或者提供服务的自然人，法人和其他组织。”从法律对经营者的上述界定来看，经营者是以赢利为目的，因而作为非赢利组织的行业协会应当不包括在内，按此解释和理解，那么在我国，如果行业协会限制竞争行为给他人造成损害，其就无法适用第50条的规定，无须承担民事责任，如此规定，实为立法的一大缺漏。行业协会如果因限制竞争行为给他人造成损害，理应承担责任，此乃义务责任一致性原则的要求使然。基于此，笔者建议在第50条增加一款，规定行业协会因限制竞争行为给他人造成损害，承担损害赔偿责任。

　　其次，原告的资格问题。启动私人实施机制的前提是原告具备合格的资格，在国外，为了避免私人诉权的滥用，各国反垄断法对有权提起反垄断私人诉讼的原告资格进行了限定，有两种标准：一是以美国为代表的损害标准，强调原告必须证明自己损害的原因来自于其所指控的被告的垄断行为；而另一种标准则是以德国为代表的影响标准，德国在2005年以前实行的反对限制竞争法对原告资格要求的仍是损害标准，但在2005年修改《反对限制竞争法》时，立法者认为将民事诉讼的原告限制为违法行为特别指向的对象会导致卡特尔成员几乎不可能承担损害赔偿责任。因此，修改的《反对限制竞争法》将具有起诉资格的原告扩大到一切竞争者以及其他受违法行为影响的市场参与者。[10]

　　我国《反垄断法》第50条的规定采用的是损害标准，这一标准比影响标准对原告的限制更为严格，笔者认为，这一规定不适宜我国，我们在建构我国行业协会限制竞争行为的私人诉讼机制时，应当将原告的资格从损害标准转换到影响标准，理由如下：第一，影响标准扩大了原告的范围，能够强化社会监管的范围和强度，提高社会监管的效率，能更大程度上体认和实现私人诉讼的社会功能；第二，影响标准能够使原告在限制竞争行为在尚未发生对己损害时就提起私人诉讼，可以有效防止损害的发生，提前终止和排除不法行为的运行；第三，由于损害标准在实际运行中因原告无法举证证明垄断行为与损失之间的直接因果关系而常常导致有过错的被告逍遥法外，而影响标准对原告的举证要求较之损害标准要宽松许多，因而更有助于启动私人诉讼，进而能更有效地打击行业协会的限制竞争行为。

　　最后，惩罚性赔偿金的问题。由于反垄断诉讼所涉及的知识十分广博，证据又很复杂，诉讼成本十分高昂，如果缺乏相关的激励机制，一般人是不愿轻易提起诉讼的。也正因为如此，所以在以反垄断的私人实施最为发达的美国，建立了以惩罚性赔偿金为中心的激励机制，正如前所援引的《克莱顿法》第4条的规定，原告一旦胜诉，可以要求所受损害三倍的赔偿金。虽然有不少学者主张我们应当采纳惩罚性赔偿金制度，但我国《反垄断法》并未采纳，第50条的规定仅仅是单倍赔偿。笔者以为，强化私人诉讼已是各国反垄断实施机制的发展趋势，因而我们应当改变既往公共管制至上的错误认知，增强私人实施在反垄断法中的作用和功能。为此，设计相关的激励机制，构建惩罚性赔偿制度势在必行，具体到行业协会限制竞争行为民事责任的追究方面，可以根据行业协会在限制竞争行为中所扮演的角色而区别对待。总的思路是如果行业协会对于限制竞争行为仅仅是提供一种商议的场合或者机会，或者仅仅是鼓励限制竞争行为的运作，但并不参与策划和实施，那么惩罚性赔偿金的数额应当从轻发落，建议可考虑在两倍以下具体确定赔偿额；但若行业协会对于限制竞争行为的运作扮演了策划、领导和监督实施的作用，那么可从严处罚，考虑在三倍以内确定赔偿额度。

　　（三）刑事责任的承担

　　行业协会限制竞争行为如果情节严重，给社会竞争秩序带来严重损害，那么行业协会将面临刑事责任的承担。譬如，在日本，行业协会因限制竞争行为而受到的处罚是按照刑事责任中的罚金刑处理的。而且相关的责任人根据《禁止垄断法》第95条之规定，也应承担刑事责任。而美国《谢尔曼法》规定，如果参与人是公司，将处以100万美元以下的罚款，如果参与人是个人，将处以10万美元以下的罚款，或三年以下的监禁，或由法院酌情并用两种刑罚[11]。由此可见，刑事责任已经越来越成为各国行业协会限制竞争行为责任体系中不可或缺的重要构成。特别需要补充说明的是，伴随着竞争法在市场经济中地位的日渐显要，当前各国竞争法律责任具有刑事化的发展态势，在刑事处罚的范围和力度方面较之以往都有所扩大和增强。

　　我国《反垄断法》并未对包括行业协会在内的市场主体实施垄断行为作出刑事责任方面的规定，在一定程度上，不利于增强《反垄断法》对市场主体的威慑力。这是因为在大多数垄断者都是国家控股企业的背景下，如果对企业滥用垄断的行为仅仅涉及对企业的罚款，而不是对个人的处罚，包括刑事责任的追究，那么由于企业责任与决策者个人利益的脱节而造成现行责任体系无法有效遏止垄断企业滥用垄断行为的冲动。由此，建构一定的刑事责任制度，特别是个人刑事责任的规定，可以在相当程度上对违法者给以有效的威慑和制约，而这也正是各国竞争法责任刑事化的主要目的所在。

　　需要补充说明的是，虽然对行业协会限制竞争行为刑事责任应当作出规定，但不宜过细和严格，这一是因为我国市场经济体制的建设才十多年的历史，对于竞争行为性质的认定尚处在不断的探索之中，如果刑事责任规定过细过严，笔者担心容易造成冤假错案；而另一方面，正如前述，行业协会限制竞争行为具有非常显明的两面性，合法与违法的判别往往是一线之间，非有很高的专业知识和相关背景，极易发生误判。由此，对于处罚最为严重的刑事责任，应当保持谨慎和慎刑的思路，对于公认的限制竞争行为可以规定相应的刑事责任，但对于理论上尚有争议或者实践中主要以合理原则来裁判的行为，以暂不规定刑事责任为好。

　　（四）行业协会的自律责任

　　行业协会是自治的，而自律监管权则是行业协会自治权题中应有之义。由于行业协会限制竞争行为具有很强的隐蔽性和行业特质，国家制定法很难顾及其中的差异性，由此，各国都非常重视行业协会的自律监管，企图通过行业协会的自律规则来破解规制行业协会限制竞争行为所面临的隐蔽性和行业特质的困境。基于此，许多国家通过立法来鼓励行业协会制定本行业的竞争自律规则。譬如，日本竞争法鼓励行业协会制定公正竞争规约，其《防止不当赠品类及不当表示法》第489条规定，“事业者或者事业者团体可以依公正交易委员会规则，就有关赠品类或者表示的事项，取得公正交易委员会的认可，缔结或者设定旨在防止不当引诱顾客，确保公平竞争的协定或者规定，变更上述规约之时，亦同。”[12]而德国《反对限制竞争法》第四章专门规定和鼓励了行业协会促进竞争的功能和角色，其第24条规定，经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则，竞争规则是指那些规范企业在竞争中的行为，以抵制竞争中有悖正当竞争原则或者有效的竞争原则的行为，并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定，经济联合会或企业联合会可以向卡特尔当局提出承认竞争规则的申请。[13]

　　由于自律监管正成为行业协会限制竞争行为规制体系中不可或缺的重要一环，因而，追究成员企业违反自律竞争规约的自律责任也就成为我们建构和完善行业协会限制竞争行为责任体系的逻辑要求。而且更为重要的是，在行业协会这样一种集体组织中，集体组织内部的自律责任对成员企业更具有威慑力，并且也更能保障行业协会的有效运作。Eric·A·Posner甚至认为在一个充分紧密的团体，非法律惩罚的存在至关重要，而法律对行为几乎没有什么影响[14]。此外，对于行业协会这样一种关系网络而言，成员企业对于行业协会的自律公约具有自愿遵守的动机和要求，一般不轻易背叛，背叛对于协会运作应是一种偶然，而非常态。故而成员一旦发现违规现象，如果没有相应的非法律惩罚，那么成员违规必然会公之于众。“家丑外扬”，虽然给予了违规者应有的惩罚，但同时却增强了违规者的离心力，破坏了协会的稳定性。正如犯罪学家们研究后所指出的那样，愈是依赖正规控制力量（公安、监禁），愈是削弱非正规控制（邻舍守望），结果会令社区更为“解体”，并产生更多罪恶。[15]由此可见，追究行业协会的自律责任对于行业协会维护行业自由公正的竞争秩序至关重要，具体而言，行业协会对违反竞争公约的成员企业可以追究如下的自律责任：

　　第一，罚金。罚金是行业协会对违规者进行的金钱处罚，它是最常用的非法律处罚后果。在性质上，罚金应被看作成员对章程的认同而通过权利的让渡而赋予协会的一项处罚性权利。笔者认为，行业协会对违规者的处罚数额不宜太高以至没收了成员企业的全部财产，剥夺了违规者的基本财产权。因为财产权作为一项基本人权，是不应当全部让渡于社团掌握。

　　罚金可以适用于成员企业各种违反竞争自律公约的行为，但就其对违规行为的控制力而言，对小企业尤为适用。因为适当的罚金对于资本数额并不雄厚而言的小企业无疑是一项沉重的负担，而且也最为中小企业所不情愿。故而有关罚金的规定对于特别仰赖资本运营的中小企业而言，具有极为重要的威慑力，可以产生相当明显的效应。但对于大企业而言，由于罚金数额仅占其营业资本总数极其微小的份额，因而一般不具特别明显之效应。

　　第二，名誉惩罚。名誉惩罚是指行业协会对违规成员所采取的一种使违规成员在行业内部或社会公众面前的形象受到损害的处罚措施。

　　虽然德国学者弗卢梅认为名誉处罚是不合法的[16]，但在实践中，这样一种处罚措施却大量存在，并且名誉处罚同样具有理论上的合理性：首先，名誉处罚对于协会成员，特别是大企业可以产生足够的威慑力，能有效弥补罚金之不足。如前所述，罚金往往针对中小企业更具有效力，其效果常常伴随成员企业规模的扩大而递减，因而对于大企业甚至超大型的成员企业而言，罚金的效果是不明显的，对其行为的约束力也是有限的。因此，一旦大型成员企业违规，那么协会是极难采取有效的惩罚措施来应对，因为罚金对违规大企业是微不足道，开除会籍又过于严厉而且往往非协会本身所愿，而采取名誉处罚则可能会对大企业产生相应的威慑力和惩罚性。因为一般而言，大企业比小企业更珍惜自身在行业及社会公众面前的形象和声誉；其次，名誉惩罚虽然是非物质性惩罚，但实施效果却有可能比物质性处罚更具杀伤力。如前几年闹得沸沸扬扬的美国安然公司造假案，由于其在证券市场声誉丧失，最终导致其不得不提出破产申请。因而既便从成本—收益分析，名誉惩罚所造成的损失的巨大性以及不确定将有效震慑潜在的违规者并使他们在企图实施违规行为时将投鼠忌器，有所忌惮；再次，行业协会是一种关系性网络，协会成员的行为选择倾向于合作而非背叛，因而一旦对违规者视违规情节的轻重而采用名誉处罚后，那么从总体上有助于行业协会关系网络的建立，这一方面是因为通过对违规者不良声誉的传播而导致其他成员企业再与违规者交易时更小心谨慎，从而减少了违规者进一步违规的可能性；而另一方面，由于名誉处罚导致违规者在关系网络运作中的话语权的减少，由此产生的严重后果也将使违规者主动自律，这也将增加行业协会的团结性。

　　第三，开除。开除是指行业协会单方面剥夺成员企业资格的处罚。由于开除事关重大，客观上损害了违规者的结社权，因而行业协会得有相当合理之理由才可行使开除权。如梅迪库斯指出，歌咏俱乐部必须有可能把五音不全、扫大家歌兴的成员开除出去，政党有权对公开支持另一个政党的党员开除出去等等[17]。在行业协会限制竞争行为的自律规制中，开除之处罚应当限于对行业协会之有效运作或声誉或市场有严重损害之事由，而且这些事由一般都应当在章程中明确规定。

　　在此值得补充说明的是，在笔者的责任体系架构中，开除是作为自律责任而规定的，而非行政责任。换言之，笔者并不赞成赋予竞争主管机关享有开除行业协会成员企业的协会会籍或者责令行业协会开除违规成员企业的会籍的权力，开除的权力设置应当由行业协会行使，其理由主要是基于以下几点：其一，伴随着学界对第三部门理论研究的深入，第三部门的独立性和自治性愈发得到人们的肯定和确认，国家与第三部门之间的关系被廓清和重构，因而，对于属于第三部门自治的事，如会员会籍的问题，国家原则上不得干预。由此，是否开除违规成员企业协会会籍的问题宜由行业协会自主行使。其二，将开除是否作为行政责任的问题在实质上是竞争管制权与结社权的冲突问题，由于企业的结社权直接来自宪法对基本权利的规定，在权利位阶上，企业的结社权应当高于竞争管制权，因而其更应当得到保护，成员企业不宜因其违反竞争法而被竞争主管机关取缔其结社自由权。其三，行业协会作为一个集体组织，其运作是依靠许多成文的显规则和不成文的潜规则而开展的，因而对于某个成员企业的会籍问题，其不仅仅涉及对违规行为的处罚问题，在一些情形中，其可能还关联行业协会是否能够有效继续运作的问题，因而对开除会员后果的评估非内部人或者行业协会自身是难以准确把握的，按照信息经济学的原理，权力的配置应当根据掌握信息的强弱来分配，因此，由信息优势者的行业协会来行使是否开除会员会籍的权力最为适当。

　　值得指出的是，行业协会对成员企业自律责任的追究并不免除成员企业承担国家制定法上的法律责任，由于自律责任与法律责任之间的关系笔者在相关论文中已做探讨[18]，此处不赘。

　　二、行业协会限制竞争行为的责任主体

　　行业协会作为集体性组织，其所组织或者主导的限制竞争行为虽然是以集体组织的名义开展，但归根结底仍然是企业和个人在具体的决策和实施，因而，在行业协会限制竞争的场合，是否追究具体的决策者和实施者的责任则成为我们不可回避的问题，我国反垄断法对此的规定语焉不详，因而，进一步的探讨是必须也是必要的。

　　首先是成员企业责任的确定。行业协会作为非营利性的集体组织，其本身并不开展经营活动，因而，其所主导或者实施的限制竞争行为必须依靠成员企业来实施，由此就涉及到这样一个问题：如果行业协会限制竞争行为受到查处，成员企业是否应当承担责任，如果承担，其责任的性质又如何？

　　检视各国规定，在行业协会组织或者主导限制竞争行为的场合，成员企业大都应承担责任，但就责任的性质，各国规定不尽一致，大体有两种立法例：一是承担补充连带责任。此为多数国家所采纳。譬如，《欧共体理事会关于执行欧共体条约第81条和82条竞争规则的1/2003号条例》第23条规定，（在企业协会实施限制竞争行为时—引者注）“根据成员企业的销售额对企业协会征收罚款时，如果企业协会无偿付能力，其有义务要求其成员企业分担这个罚款。”委员会在依上述第2项提出支付罚款的要求后，为了确保缴纳罚款的情况下，也可要求在违法行为发生的市场上进行任何活动的任何成员企业缴纳罚款的差额，类似的规定也可见《匈牙利禁止不正当竞争法》第78条的规定：“如果企业的社会组织，公共公司，协会或其他类似组织未自愿支付罚金，并且执行失败，则在案件中提起程序的竞争理事会应发出单独指令要求参与做出违法裁决并在裁决中指明的企业承担支付罚金的连带责任。”二是承担独立责任。典型代表是日本。根据日本《禁止垄断法》第7条和第8条之规定以及相关的判例表明，在日本，由行业协会组织或者主导的限制竞争行为，监管机构将根据行业协会扮演的具体角色以及功能而决定究竟应当由行业协会或者其成员企业作为第一责任人，在大多数情况下，实行双罚制，行业协会和成员企业都有可能因为相同的行业协会限制竞争行为而受到处罚。日本最高法院昭和59年2月24日第二小法庭针对石油联盟价格卡特尔的判决，在判决中法官对如何适用日本《禁止垄断法》第8条1项（事业者团体责任）和8条3项（事业者成员的责任）确立了基本的判断基准，“利用构成事业者活动的手段方法，事业者团体成为竞争限制的中心场合，适用于8条1项1号，利用事业者团体活动，各事业者成为实行竞争限制行为的中心场合，适用于3条后段”。

　　我国《反垄断法》第46条对行业协会因限制竞争行为所受到的处罚作出了一定的规定，但成员企业是否应当承担责任，法律规定模糊，从条文本身而言，第46条前两款规定的是经营者的责任和宽容制度，第三款就行业协会组织垄断协议的法律责任进行了规定，从法律本身的逻辑推演，前面两款对第三款在内容上具有一定的包容或者关联关系，否则不宜放在同一条文当中。因此，从内容设置的顺序而言，应当认为，第三款中的行业协会组织垄断协议仅仅是第一款中的特殊情形，由于第三款未对经营者的责任作出特殊规定，那么按法律逻辑，其适用第一、二款之规定当无疑义，由此可见，在我国，法律对行业协会组织的垄断协议采取双罚制，即行业协会与成员企业都将因为行业协会组织垄断协议而受到处罚。此外，我国实行双罚制的又一佐证在于由全国人大常委会法制工作委员会经济法室编写的《中华人民共和国反垄断法一条文说明，立法理由及相关规定》一书中，对本条的解读中指出“需要注意的是，经营者参加行业协会组织的垄断协议的，同样要按照本条第1款，第2款的规定承担法律责任，不能以行业协会的组织行为为理由要求减轻或者免除处罚”。[19]有鉴于全国人大法制工作委员会经济法室一直在组织反垄断法的制定，因而其意见在一定程度上反映和体现了立法者的意图，由此看来，我国对行业协会组织垄断协议实行双罚制的判断应当成立。

　　上述分析表明，在对行业协会限制竞争对象的追究方面，我国规定成员企业和行业协会一并承担责任，而且，成员企业也不能因为行业协会责任的承担而减少或者免除责任，如此规定，似有进一步商榷之余地：一是因为行业协会限制竞争行为具有非常明显的两面性[20]，许多行为是徘徊在合法性的边缘，合法与非法的界线往往在毫厘之间，监管者极难把握和准确定位，在这样的背景下，笔者认为至少在现阶段，在我国的监管者对市场经济和行业协会的认识还有待大力提高和深化的情况下，对于行业协会的处罚不宜涉及面太宽，宜保持审慎的规制立场，否则有可能因知识的欠缺而导致对市场的不当干预和侵损；另一方面还在于行业协会限制竞争行为中一些中小成员企业是基于对行业协会权威性的认同而被迫参与其中，如果对这些中小企业也一并给予处罚，似乎也有所不当。由此，我国对行业协会限制竞争行为应当实行补充连带责任的立法体例，首先由行业协会承担，在行业协会无法承担或者无法执行的情况下，由参与的成员企业承担补充连带责任。其次，对于成员企业，应视其在行业协会限制竞争行为中的作用和地位而区别对待，如果成员企业参与甚至主导了行为的决策和实施，那么其应当承担较多的责任，但反过来，如果参与企业能证明自己是被迫参加，可根据情况减少或者免除责任。

　　其次是个人责任的确定。虽然行业协会限制竞争行为是集体性行动，但任何一项集体行动都是由人来运作的，由此，是否应当追究个人责任便成为我们应当进一步廓清的问题。

　　对于是否追究个人责任，各国规定不尽一致，大多数国家的竞争法典并未对此明确规定，但日本竞争法则有所涉足。其《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第95条之三款规定，“当发生违反第89条第1款第2项及第90条的行为时，对明知其违法的计划而没有采取必要的防止措施的，或者对明知其违法行为而没有采取必要的纠正措施的该事业者团体的理事，其他干部或者管理人及其成员事业者，亦分别处以各条规定的罚金刑。”

　　笔者以为，我国对于行业协会限制竞争行为应当对个人追究责任，其正当性在于：其一，在我国行业协会的现实运作中，以大欺小现象非常突出，大企业或者寡头企业往往把持了整个行业协会的决策大权，行业协会主导的限制竞争行为在许多情况下其实就是几个大企业谋求利润最大化的结果，因此，如果对肇事的企业及其负责人不给予一定的惩戒，很难达到有效规制的目的，而且也让真正的犯案者逍遥法外，于法不公；其二，在我国，行业协会尚处于发展初期，协会负责人对行业协会正确的发展路径和方式手段有待深人，许多协会负责人具有从事限制竞争行为的内在冲动，因此，如果对负责人或者决策者不给予包括罚款在内的个人惩戒，在我看来，很难对行业协会限制竞争行为给予有效的遏制。其三，行业协会的决策人员虽然来自成员企业，但当他们作为协会理事或者决策者参与协会决策时，其所代表的不仅仅是成员企业自身利益，在更大程度上其应当是成员企业共同利益的代表者，维护行业协会的整体形象应当是其重要的职责所在。因此，如果行业协会因限制竞争行为而受到处罚，社会形象受损，参与决策的人员难辞其咎。而且，通过这样一种个人责任的追究机制，也能在一定程度上迫使决策人员能够更多地从行业协会而不是从所属企业的立场上考量行业协会各项决策的社会效应，进而对于增强行业协会的独立性和自治性是颇有助益的。

　　再次是理事会等决策机构的责任。行业协会限制竞争行为的决策往往是通过理事会做出的，因而追究行业协会理事会的责任也就在情理之中。然而行业协会是自治的，由此就产生这样一个难题，即如果行政机关追究行业协会理事会的责任，那么是否会不当侵蚀了行业协会的自治权。

　　从行业协会自治的视角，行业协会的理事会属于行业协会的内部事务，理应由行业协会自我决定，但因为理事会是行业协会违法决定的实际实施者和决策者，按照责任自负原则，国家要求其承担一定的责任具有正当性和合理性。由此，行业协会自治与国家干预之间就存在一定的矛盾和冲突。赋予国家行政机关行业协会追究理事会等决策机构的责任是适当的。譬如，可赋予竞争主管机关强制性改组理事会的权力。这是因为，对行业协会理事会的强制改组虽然在一定程度上是对行业协会自治权的侵蚀，但这种侵蚀并未如强制解散一般在根本上损害了行业协会的生存权，因而是一种较轻的责任形式。此外，赋予国家对行业协会因其限制竞争行为而产生的强制改组权，在一定程度上能够对行业协会的理事会及其成员产生威慑力，进而有助于增强行业协会理事会在维护市场正当竞争秩序方面的积极性和责任心。

　　虽然国家竞争主管机关可以因为行业协会的限制竞争行为对负有责任的行业协会理事会给予强制改组的权力，但为了尊重和维护行业协会的自治，竞争主管机关的该项权力仅仅是限于排除责任企业代表进入理事会，对于新的理事会如何组建，又由哪些企业代表构成，竞争主管机关原则上不得干预，除非新当选的企业及其代表对受处罚的限制竞争行为负有严重的个人责任和企业责任。

　　三、行业协会法律责任制度中的宽恕

　　由于限制竞争行为损害了作为市场经济根基和基础的竞争机制，因而，在实行竞争法的西方国家，对于限制竞争行为的处罚往往都十分严厉。譬如，欧盟2008年针对微软搭售行为的罚款就高达8.99亿欧元。如此高昂的罚款使一般企业不堪重负，但限制竞争行为所带来的高额利润又不免使一些企业或者行业协会铤而走险，于是，为了逃避反垄断机构的检查，企业或者行业协会往往都采取极为隐蔽的方式实施限制竞争行为，这也因此造成竞争主管机关查证的困难，很难得到有效的证据，提高了执法成本，但由于一旦查实，违法者又将面临高昂的罚款。由此，为了沟通和缓减执法者与违法者各自的困境，因此，许多国家的反垄断法均规定，如果违法者主动向竞争主管机关报告达成垄断协议的情况并提供重要证据者，反垄断机关可以对其给予减轻或者免除处罚，此即为反垄断法上的宽容条款。

　　研究表明，与一般的限制行为比较，行业协会的限制竞争行为具有更强的隐蔽性，[21]其更容易将违法的限制竞争行为遮掩在合法的集体行动的外衣下，因而更难辨析其中的合法性，亦很难查检其中的证据，由此，宽容制度在规制行业协会限制竞争行为中将具有更为突出的角色和地位。

　　我国《反垄断法》第46条第2款对宽容条款作出了规定，该款规定：“经营者主动向反垄断机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”根据笔者前面对行业协会限制竞争行为实行双罚制的理由的分析，我国对行业协会组织垄断协议同样适用宽容制度的判断应当成立。

　　虽然我国行业协会组织或者主导的限制竞争行为能够适用宽容制度，但由于条文十分粗疏，且缺乏面向行业协会的针对性，因而进一步构建便成为制度完善的自然要求。观照国外相关制度，笔者认为，我国行业协会限制竞争行为法律责任体系中的宽容制度可从如下几个方面着手予以完善：

　　第一，宽恕制度应当明确宽恕的条件，程序和利益回报。由于违规者接受宽恕制度的因由大都来自于对未来所遭受的严厉惩罚的担忧，因而利益权衡便成为违规者是否愿意坦白的关键。由此，如果宽恕制度未能明确坦白以后相关的利益回报的条件，那么一来容易导致违规者无法对坦白后的待遇产生确定性预期，这必然会影响其坦白交代的积极性和主动性；二则因法律的模糊可能导致执法官员的权力寻租行为，影响竞争法的公正适用。在此我们可援引美国的做法作为例证。在美国，最早在1978年便开始实行宽恕制度，但最初效果并不明显，平均每年一件左右，但在1993年，美国司法部反托拉斯局修改了公司宽恕制度，明确规定了公司向主管机关报告违法行为而获得宽大处理的具体条件和程序以及公司高管人员获得的条件，至此以后，适用宽恕政策的案件大幅增加，每年平均达到20多起。[22]也正因为如此，故OECD关于宽恕的报告认为，透明、确定是非常重要的，在有关条件和利益非常清晰的情况下，有关公司更愿意前来自首。[23]

　　第二，宽恕制度应当建立激励机制。宽恕制度必须对率先接受宽恕的违规企业提供激励政策，具体而言，即率先坦白并提供重要证据的企业应当比后来者得到更大程度的优惠待遇和宽大处理。这是因为，对于行业协会限制竞争行为而言，成员企业彼此之间处在一种重复博弈的长期网络关系中，任何一个成员企业都不太愿意在没有任何利益回报的情况下成为集体组织的异己分子，因而在宽恕制度适用于行业协会限制竞争行为中，如果对于率先坦白的企业没有足够的激励措施和利益回报并给予保密的话，成员企业是很难有积极性和主动性进行坦白交代并提供重要证据的，由此，必须给予一定的激励政策，鼓励违规企业率先坦白，否则，对于坦白者一视同仁的做法是很难破解行业协会限制竞争行为的封闭性和隐蔽性的。

　　第三，对于行业协会限制竞争行为，宽恕制度应当实行双减制。如前所述，对于行业协会限制竞争行为，我国实行的是双罚制，即行业协会与成员企业均应承担责任。由此，根据对等原则和正义原则，如果行业协会对于其所组织或者主导的限制竞争行为向国家竞争主管机关率先交代并提供重要证据的话，那么竞争主管机关在减轻或者免除行业协会责任的同时，也应相应减轻或者免除参与成员企业的责任。反过来，如果成员企业因率先对行业协会限制竞争行为进行检举揭发并提供重要证据而受到宽恕处理，那么相应地行业协会也应得到一定的宽大，除非行业协会在此情形中仍执迷不悟，我行我素，拒绝配合竞争主管机关的调查。

　　注释:

　　[1]上述条文可参见《中华人民共和国反垄断法一条文说明、立法理由及相关规定》，全国人大常委会法制工作委员会经济法室编，北京大学出版社2007年版，第279 - 295页。

　　[2]焦海涛：《现代竞争法对程序的依赖性》，载《现代法学》2008年第1期。

　　[3]参见鲁篱：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第111-123页。

　　[4][瑞典]K. A.莫戴尔：《当代欧洲的法律和文化》，聂秀时译，载《外国法译评》1999年第I期。

　　[5]宋冰编：《程序，正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第155页。

　　[6]详细论述可参见尚明主编：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版，第448页。

　　[7]Ulrike. Schaede, Cooperative Capitalism, oxford university Press ,1995 , p. 109。

　　[8]王健：《日本反垄断法的私人执行制度》，载《太平洋学报》2007年第7期。

　　[9]尚明主编：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版，第376页。

　　[10]前引[9]，第452页。

　　[11]尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第186页。

　　[12]前引[11]，第496页。

　　[13]前引[11]，第16页。

　　[14]Eric·A·Posner, The Regulation of Group: The Influence of Legal and Nonlegal Sanctions on Collective Action, 63 U? ChiL? Rev. 133（1996）．

　　[15]转引自陈健民、邱海雄：《社团，社会资本与政经发展》，载《社会学研究》1999年第4期。

　　[16][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第838页。

　　[17]前引[16]，第839页。

　　[18]鲁篱：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第205 - 207页。

　　[19]参见前引[1]，第278页。

　　[20]孟雁北：《反垄断法视野中的行业协会》，载《云南大学学报》2004年第3期。

　　[21]许光耀：《美国反托拉斯法上的行业协会》，载《河北法学》2008年第5期。

　　[22]游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第287-288页。

　　[23]前引[22]，第289页。