论行业协会的反竞争行为（下）
发布日期：2004-06-11 文章来源： 互联网
（三）行业协会反竞争行为的经济动因分析-以固定价格为例。
行业协会的种种反竞争行为有其不同的经济预期和经济动因。但种种经济动因有其共同的目的，为谋取超额利润而限制竞争。在众多的反竞争行为中，不可能也无必要对各种行为的经济动因进行分析。为方便 起见，现选择最典型的固定价格为例进行分析。因娄以美国经验看，“30年来，在司法部反托拉斯司每年的提起的反托拉斯的诉讼中，固定这案件一直占一半以上”。[19]当然，在“某些情况下，行业协会也被有效地利用来作为一种实行固定价格的工具。……行业协会的职能之一就是搜集统计的情报，包括数据资料。这就可能为价格的商定提供便利。如果行业协会的力量很强并且在固定中中起积极的领导作用，那么，卖主的数量就会比一般情况下更多，并且有可能达成和执行有效的协议。”[20]现将固定价格的动因分析如下：
1、需求条件
一般地说，各种行业的需求曲线有它们的某些特征，这些特征是固定价格中的主要因素。现假设，（1）行业的需求是完全固定不变的；（2）产品有高度的统一性，相互间有替代性。这种情况还可能长期保持。
结果：（1）因行业需求一定，价格越高，行业总收入越高；
（2）价格越低，行业总收入越低。
结论：通过行业协会的决议进行联合，所有的厂商都能保持价格上升或提价中得到经济上的好处。这对整个行业来说，是有利可图的。
而且，个别企业与全行业的关系也能证明这一点。虽然行业的需求是固定不变的，但个别厂商的需求却可以是完全灵活和具有弹性的。它可以单独地涨价和降价。个别厂商虽然认识到削减的市场价格会使每个厂商在收入方面的处境更为不利，但如果它能单独削价，那么它还是有利可图的。这是一种灵活而有伸缩性的需求。如果一个厂商单独将价格削减至市场均衡价格以下，这将会增加对该厂商的需求量，因而中以补偿其因削价而受到的损失，而且该厂商的总收入也将会增加。它的削价会将生意从它的竞争对手那里吸引到自己这边来，如果它认为它能这样做，而且它的竞争对手也不会跟着进行报复性的削价，那么就有了促使厂商进行削价的刺激因素。这些刺激厂商进行秘密的削价和给产品打折扣。然而，削价不可能长久地秘密进行。因为，如果一家厂商对其产品削价，其他厂商就会感到他们有必要将其产品的价格与已削价的价格保持一致。如果所有的厂商为了保持其市场份额而对其产品削价，它们的处境就都会变糟，在行业需求固定不变的情况下，整个行业的价格越低，就意味着总收入越低。正是由于认识到这点，竞争者之间往往会串通起来，通过协会决议的形式来保持价格的上升。同理，在这些条件下所进行的串通也是一种更可靠的提价。发如果一个厂商单独地将其价格提到市场平均价格以上，其它竞争者很可能不会仿效。假如这些竞争者并不提价，那么这家厂商就会失去许多客户而将生意留给了它的竞争者。这弱，它的总收入就会下降。但如果所有的厂商同时提价，它们就能增加总收入，这个总收入是与固定不变的行业需求相适应的。
2、供应与成本条件
在一个行业，（尤其具有少量卖主时）面临着供大于求而且行业的需求是固定不变的情况下，就特别能促使卖主进行串通来避免进行无利可图的削价。需求可能会周期性地缩小，或者会长期地下降。这个行业可能会因为指望将来需求的增加而过量生产。极力想利用闲置的固定资产也可能加速某些厂商以低于过去的牌价或帐面价格进行销售。这就可能引发报复性的削价和价格战。串通的价格协议能有效地防止这种大幅度地削价。另一方面，闲置的生产设备越多，价格协议的作用可能就越小。
螺旋式的削价在短期内可以将价格降到勉强能支付平均可变成本的开支。[21]只要价格能补偿原材料、劳动力和运输的直接成本，至少再加上有关工厂和设备的不变成本，它就能支付厂商继续生产和在这个规模上进行销售的。发如果厂商停止了经营，它就不能应付日常开支的成本，即使在厂商不生产任何产品的情况下，这种成本也是必不可少的。继续经营并这这些不变成本也要比停止经营和一无所获 更强……特别地，在重工业或资金密集型的行业中，这个问题会更严重。因为，这些行业的不变成本在总成本中占有较高的比例。不变成本所占的比例越高，对削价的担忧和固定价格协议的愿望就越大。在这些行业中，当价格被迫降低到可变成本的水平时，各个单独厂商的大量成本就得不到补偿。
一个行业中同样的成本条件也将有助于固定价格协议的形成。如果企图达成价格协议的各个厂商面临着同样的总成本开以，协议就会更容易达成。他们会考虑已得到补偿的同样的成本，他们中间没有谁能从削价中得到降低成本的好处。
3、结果
灾难性的价格战以后，竞争对手们几乎都肯定会认识到，削价必然会引起抵制性的削价。认识到“相互之间的依赖”的含义-即勾结-是非常重要的。[22]如果所有会员都同意规定同样的，发那么，他们会共同面临着市场需求曲线，而不是每一个厂商面临着自己 的需求曲线。因此，在典型的情况下，各厂商会非法地勾结起来共同决定利润最大化时的价格。此时，价格将非常接近于一个垄断者会选择的水平。可见，“固定价格是一种以隐晦的方式对公众掠夺的行为。固定价格中的更高价格最终将成为消费大众负担的费用。”[23]早在1776年，亚当斯密就一针见血地指出：“只要是同一行业的人在一起聚会，即使只是娱乐和消遣，聚会也是以反对公众的阴谋或某种提高物价的计谋而结束。”[24]正因为如此，美国法院认为，固定价行为本身即是违反谢尔曼法的行为。正如首席法官沃伦在1956年最高法院的判决中所说：违反谢尔曼法的固定价格是与竞争政策背道而驰的，说它违法的根据并非是它的不合理性，因为在结论上它早已被推定为不合理的。这是早已清楚而无庸讳言的。至于参与者的动机是善意还是恶意，固定价格是通过公开契约还是较为隐晦的方式达成，参与者是具有市场控制力、州际商业所受影响的大小，或者协议的结果是提高还是降低了价格都是无关紧要的。[25]
（四）适用除外
由于行业协会的反竞争行为不仅会损害有关经营者、消费者的合法权益，而且会妨碍竞争机制应有功能的充分发挥，破坏公平竞争秩序。因此，许多实行市场经济的国家和地芡通过竞争法律，对这种行为进行原则禁止。但对于确实有利于社会整体经济发展和公共利益的限制竞争行为，则通过法律或判例确定一些除外规定，以使在确保公平竞争秩序的同时，不阻碍社会整体经济的发展。一般地，以下几种行为可获豁免：[26]
（1）为降低成本，改良品质或增进效率，而统一商品规格或型式者；
（2）为提高技术，改良品质、降低成本或增进效率，而共同研究开发商品或市场者；
（3）为确保或促进输出，而专就国外市场之竞争予以约定者；
（5）为加强贸易效能，而就国外商品之输入采取共同行为者；
（6）经济不景气，产商品市场价格低于平均生产成本，致该行业之事业，难以继续维持或生产过剩，为有计划适应需求而限制产销数量、设备或价格之共同行为者。
（7）为增进中小企业之经营效率，或加强其竞争能力所为之共同行为者。
需要注意的是，这些特定行为的豁免不是绝对的适用除外，因为这些行为本质上是违反法律的行为。行业协会获得个别的或集体的豁免，需要满足两个条件，一是实质性条件，这从积极方面看，要求这些行为有利于克服当前的经济不景气状态，有利于促进整体经济和全体利益；从消极方面看，这些行为应当没有超过必要的限度，同时，没有不当地损害一般消费者及有关事业者的利益的危险存在。总之，要求行为的结果应当以合适的状态与有关的限制竞争的后果相适应。二是程序性条件。各国竞争法一般都规定了申报、批准程序。行业协会申报时，必须提出行为的正当理由，行为的主旨、具体内容和实施办法，行为的评估审查，并可视实际的市场背景对行业协会的申请行为附加条件，期限或其他限制等。主管机关另外应设置专簿予以登记，并刊载政府公报。
三、职业协会的反竞争行为
（一）职业协会与职业道德法典
长期以来，律师等自由职业是不受反垄断法的约束的。他们往往根据本系统的职业道德法典开展服务，主张道德法典是维护高标准的服务所必需的。各种职业的大部分成员都认为他们所从事的职业不是普通的经营或商业。他们并不是出卖商业，而是提供服务。这种服务被认为是具有相当的人身性质的。职业服务的提供对象是当事人，而不是顾客，顾客所购买的是一种服务，这种服务的产生需要经过广泛的特殊训练。一般地，这种服务是可以信任的。
同时，提供职业服务被认为是不受个人感情或意见所影响的，并且应符合最高的道德标准。会计师必须精练和准确，遵守的的会计学原理，并且证明帐目和报帐是有效的。律师不应挑起或延长不必要的诉讼。医生必须首先向所有需要治疗的人提供服务，哪怕病人付不起医疗费用。简言之，专业职业者的行为不能仅受利润的支配。因此，不适当的竞争被认为是低级和不相称的。
在这种认为必须保持职业标准和道德的情况下，自然就可能存在着职业成员的利益和公众利益的冲突。如果竞争者是由职业内部的自我规则控制的，又怎能使各成员的利益不高于公众利益呢？公共政策的立场是：在某些情况下，这点已被突破，并且职业道德与标准已经3严重地影响了竞争的功能。[27]基于这样的认识，到了70年代，职业协会也受到了反托拉斯当局的有效指控。律师、会计、工程和医疗职业协会被制定为有限制竞争的行为。他们对竞争的限制是通过直接或间接地控制价格的方法进行的。[28]这可以从美国、日本等发达市场经济国家的司法实践中得到证明。[29]
（二）、反竞争行为的主要类型
1、固定的底价制度。在各种职业中，职业协会给出固定的底价制度是一种普遍的现象。美国自70年代以来，这种底价制度受到反托拉期的追究。在律师职业中，有名的判例为1971年的“哥德伐泊案”。该案中，原告发现，没有一个律师的收费少于费尔伐克县律师协会所规定的最低收费标准。最高法院支持了原告的主张并驳回了下级法院的各种观点，认为，最低的收费标准违反了谢尔曼法的第一条规定。[30]在医疗职业中，1977年的“美国诉阿拉美达县兽医协会案”也同样被认为兽医协会规定的最低限度的收费标准是违反谢尔曼法的。[31]
2、禁止竞争性报价。长期以来，各种职业协会的道德法典均明确规定禁止会员进行竞争性报 价，并且指出竞争性的报价不是为了公共利益，而是引诱的一种形式，因而是非职业性的。会计职业一直主张当事人选择会计师的根据应是他们的素质，判断素质的根据是职业上的水平，而不是价格。服务的费且宁愿由双方商定，也不采用公开的价格竞争。[32]但是，近来的判例表明，这种规定是违反谢尔曼法的。会计职业中，1976年的“美国诉得克萨斯州会计委员会案”指出，该委员会禁止竞争性报价的规则违反了谢尔曼法第一条规定。得克萨斯州会计委员会由九名由该州长任命的实务会计师组成。该委员会签发在该一开业的特许证和许可证，并且颁布、管辖和执行有关会计职业行为的规则。这些规则经过磊多数许可证持有者的投票获得通过并开始生效。这样，这些禁止竞争性报价的规则可以被认为是该州会计师之间不进行价格竞争的协议。[33]又如，“美国诉全国职业工程师协会案”指出，该协会中的禁止工程职业的竞争性报价的自我规则是一种违反谢尔曼法第一条的固定价格行为。
3、对会员的其他限制竞争行为。例如，日本1980年的“千叶市医师会案”的劝告审决指出：千叶市医师会对会员或非会员而进行的开设医院或珍所的限制，不但在千叶市一定范围内实质上限制了竞争，也是对会员的职能或活动的不当限制。[34]又如，法院在1965年的“大牟田药业组合事件”中认为，组合即协会对会员所规定的广告内容的限制是对会员职能或活动的不当限制。[35]同样，1979年的“建筑师协会案”由于协会在报酬规程中规定了报酬基准，在竞技规则中规定了参加设计的限制，又在协会宪章中规定，禁止会员开展报酬上的竞争以及限制会员参加设计竞技，法院据此认为，这是对会员的职能或活动的不当限制，因而是违法的。[36]再如，1981年的关东地区卫生检查所协会事件中，该协会禁止内部会员间进行争夺顾客的竞争，同时，促使会员与非会员进行不正当竞争。对此，法院认为，协会不但限制了会员的职能或活动，同时促使会员进行不正当竞争，当然是违法的。[37]
总之，律师、医师业等正慢慢从特殊地位上走下来，不断地向一般商业靠拢，长期被作为道德法典而受尊敬的宪章，规程等正在逐步地衰落，从免受规制的状态渐渐地迈入遭受规制的境地。这似乎表明，传统的奉为至尊的道德法典的理念正逐步让位于竞争理念，职业协会与行业协会似乎没有什么不同。
四、立法现状与展望[38]
我国在发展市场经济的过程中，应当鼓励企业之间进行自由、公平的竞争。使企业通过市场竞争，优胜劣汰，获得发展的动力，提高经济效率，从而确保国有资产的整体增殖；消费者因此有更多的机会选择价廉物美的商品，提高社会效益。而行业协会的反竞争行为为谋求超额利润，人为地限制竞争，不但置消费者利益于不顾，也压制了 营者对提高产品质量、降低成本采用新技术的内在动力，对社会产生不可低估的危害。因此，必须通过立法禁止这种行为，以鼓励竞争。
（一）立法现状及存在问题
目前，我国涉及行业协会反竞争行为的法律主要从整顿市场秩序，加强物价管理的角度对涉及到垄断价格等问题加以规定。1987年的《国务院关于整顿市场秩序，加强物价管理的通知》第3项规定，国营和集体工商业，“不准借口‘协作’和串换紧俏物资，变相涨价。”第5项规定，“所有企业，都不准串通商定垄断价格”。1987年的《物价管理条例》第29条规定，“企业之间或行业组织商定垄断价格的”行为，属于价格违法行为。1993年的《国务院关于积极稳妥地推进物价改革，抑制物价总水平过快上涨的通知》第6项规定，“对部分城市出现的商界或企业联手提价，压价和拒销等行为要加以制止，引导他们走上行业价格管理的正常轨道，防止价格垄断的出现和不正当竞争的发生。”这种规定存在以下问题：（1）关于物价管理方面的法规，反规定价格垄断等价格方面的问题，既不能反映该行为的本质内涵，也不能反映行业协会反部分行为的全貌，充其量，只是协会反部分行为的某方面。
需要注意的是，《民法通则》关于串通行为的规定，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”民事行为无效。第61条第2款规定，“双方恶意串通、实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人”。固然，可以认为企业借助行业协会这个天然的议事场所，损害国家，集体和第三人的利益，从而适用该规定。但行业协会的反竞争行为毕竟不是一般意义上的民事行为。该行业作为民事行为固然可以，但也是触犯行政法的行政违法行为。在许多市场经济国家和我国台湾地区还是能构成犯罪的行为。这是由于该行为具有很大的社会危害性，本质上是一种扰乱竞争秩序的行为，更不是简单的民事违法行为。因此，利用《民法通则》的方式来规制协会的反竞争行为是不可取的，只是在目前没有竞争法的状态，只能通过《民法通则》这种迂回的方式牵强地应付现实而已。（2）缺乏可操作性，没有一部竞争法，仅物价方面的规定，自然没有操作性可言。（3）法律阶不高。许多市场经济国家，都把竞争法放到极高的地位，在日本更有“经济宪法”之称。对位阶如此之高的法律，仅以法规的形式出现不妥当的，应该全国人民代表大会制订，以法律的形式出现。
（二）立法建议
为了从根本上避免行业协会的反竞争行为，必须以立法的形式加以规制。这应从下面两个系统展开。
1、制订《行业协会法》。随着市场经济的建立和发展，我国行政管理正朝着行业管理的方向发展。为规范行业协会，有必要借鉴先进国家相关法律制订《行业协会法》。这也是杜绝协会反竞争行为的根本所在，以达“正本渭源”之功。该法应规定：行业协会的基本原则，会员的加入，协会与会员的关系，协会机构及其运作，协会职员职权和职责，经费来源及运用，协会的定期会议和临时会议，对协会的监督，法律责任及其他。
2、制订《反垄断法》对行业协会的反竞争行为加以规定。
（1）如何规范行业协会的反竞争行为？为了增强反垄断法关于行业协会反竞争行为规定的可操作性，在设定行为规范时，应原则禁止行业协会实施反竞争行为，并针对我国社会经济生活中常见的行为，列举几种具体的行为表现形式，如统一定价或限定其他不合理交易条件；限制产量、销量、划分市场；联合抵制等。在设定禁止条款的同时，也应从我国实际出发，以有利于社会经济发展和社会公共利益的情况下所实施的行为，设定除外规定，如为应付经济不景气采取的措施，合理化需要而采取的行为。
（2）建立竞争规则的登记和公开制度
为明确行业协会的宗旨，规范其行为，应建立其业务范围内的竞争规则。这里的竞争规则是指，行业协会所规定的所属企业在竞争中所应遵守的行为规则。其目的在于反对竞争中违背公平原则的行为，或者违背适合于商品和服务的有效竞争原则的竞争行为，并鼓励在竞争中符合这些原则的行为。这些竞争规则广泛地涉及到统一使用标准合同，共同交货条件，付款条件，统一商品的规格，型号；涉及到降低成本，提高质量等；涉及到经济合理化，应付经济不景气等。
为确保竞争规则与行业协会的宗旨相符，应建立竞争规则的登记和公开制度。这项制度包括：登记的程序；登记的效力；不予登记；规则的修改、补充；登记的失效、注销以及已登记的竞争规则的公开。这种登记制度的意义在于：行业协会或会员只要是根据已登记的竞争规则而实施的行为，就具备了合法的效力，不再视为违法。竞争规则的登记和公开制度不但为行业协会和企业设置了行为规范，也让消费者有机会了解行业的竞争规范。这有利于政府有关部门加强监督管理，防止反竞争行为的发生，实现真正的行业监管。
（3）建立科学的法律责任体系。
首先，需要明确受处罚的主体。行业协会不同于一般的自然人或法人。反竞争行为的实施往往是由于协会管理不严和成员企图操纵协会利用协会两方面所致的结果。因此，对行业协会的反竞争行为，许多负责人（如该协会的理事，其他负责人或管理人）；协会成员企业；及其法定代表人，会员驻协会的代表等。
其次，鉴于协会的反竞争行为不仅会损害其他经营者，消费者的合法利益，而且还会破坏公平竞争秩序，损害社会整体利益。因此，《反垄断法》应当对协会的反竞争行为设定三种法律责任。一是民事赔偿责任。需注意的是，许多国家的民事赔偿已不是通常意义上的赔偿，而是惩罚性赔偿，如美国的三倍赔偿制度，我国台湾的“酬定损害额以上但不超过三倍的赔偿制度”。这是由竞争法为秩序法的本质性决定的。二是行政责任，主要有：停止违法行为，责令纠正不当行为，罚款、解除行业协会。三是刑事责任，主要有罚金和监禁。处以行政处罚和刑事责任，不仅能够有效地制止协会的反竞争行为，而且能够通过对行为人施以必要的法律制裁，以补救这种行为对社会整体经济利益所造成的损害。
[注释]
[19]《美国反托拉斯法与贸易法规》，第80页。
[20]《美国反托拉斯法与贸易法规》，第82－83页。
[21]一个厂商的总成本等于不变成本与可变成本之和。不变成本主要指厂房机械设备、不动产；可变成本主要是：原材料、支付给劳动者的工资、运费等成本。平均总成本，即为单位产品的不变成本与可变成本的平均成本之和。
[22]保罗。A.萨缪尔森等著：《经济学》，中国发展出版社1992年，第883页。
[23]《美国反托拉斯法与贸易法规》第79页。
[24]转引于保罗。A.萨缪尔森等著：《经济学》，中国发展出版社1992年，第885 页。
[25]转引于《美国反托拉斯法与贸易法规》，第79－80页。
[26]这里是以台湾《公平交易法》第14条为基础，同时考察了英国《限制法贸易规则法》、德国《反对限制竞争法》、日本《禁止垄断法》相关条款、
[27]《美国反托拉斯法与贸易法规》第113页。
[28]《美国反托拉斯法与贸易法规》第108页。
[29]的所举案例均为美国、日本等国的判例。事实上，这些案例所反映的情况，在我国也不同程度地存在着，在医药行业尤甚。
[30]《美国反托拉斯法与贸易法规》第114页。
[31]《美国反托拉斯法与贸易法规》，第129－130页。
[32]《美国反托拉斯法与贸易法规》，第118页。
[33]《美国反托拉斯法与贸易法规》，第119页。
[34]（日）实言谦二等编：《独占禁止法》，青林书院新社，1983年第91－93页。
[35]（日）实言谦二等编：《独占禁止法》，青林书院新社，1983年，第122－123页。
[36]（日）实言谦二等编：《独占禁止法》，青林书院新社，1983年，第89－91页。
[37]（日）实言谦二等编：《独占禁止法》，青林书院新社，1983年，第123－124页。
[38]此节行业协会包括职业协会。
