三、 行业协会独立法律地位的确立

　　（一） 确立行业协会独立法律地位的必要性

　　现代社会是法治社会。任何一个主体，只有在得到法律的确认和保障后，其在社会经济生活中的活动才可能完全正常开展。行业协会作为同行业企事业单位的结社组织，其合法性根源在于宪法对公民结社、言论、集会自由权的确认和保障。但行业协会、成员企事业单位、公民个人是三个性质不同的主体，只有当行业协会以不同于公民个人和成员企事业单位的行业协会自身名义活动，其在社会经济生活中的独特作用才可真正发挥出来。赋予行业协会独立主体地位，是社会经济发展的必然要求。

　　我国行业协会产生、发展的特殊背景决定了必须以法律形式明确确认和保障其独立地位。长期以来，中国一直是一个“强政府、弱社会”的国家，建国之后的全面国有化和计划经济体制的建立更是强化了这种权力格局，社会完全被国家同化，国家与社会同构。改革开放以来，随着计划经济体制向社会主义市场经济体制的逐步转轨，为满足从计划经济体制下的部门管理转向社会主义市场经济体制下的全行业管理的需要和政府机构改革和转变职能的需要，政府开始通过分解和剥离行业主管部门，自上而下地培育行业协会，试图通过组建行业协会转移政府部门管理职能和分流政府官员，并通过行业协会协调各利益主体间的关系。行业协会与政府的这种先天联系及中国“强政府、弱社会”的权力传统，导致社会经济生活中行业协会对政府存在很强的依赖关系。尽管随着市场经济和社会领域的逐步发展，行业协会的产生模式开始多元化，但正如上述，体制内产生的行业协会仍占现阶段行业协会的大多数。要实现政、会分离，使行业协会逐渐摆脱对政府的附属地位，首先应从法律上确认和保障其独立地位，限制政府不当干涉行业协会的权力，增加其保障行业协会独立地位的义务。

　　当前国际国内形势对行业协会的发展要求和我国行业协会的发展现状，决定了必须以法律形式明确确认和保障行业协会的独立地位。随着中国加入WTO，一方面政府部门直接管理经济的职能不断弱化，以前由政府做的事情，谁来承接，行业协会对此肩负重大使命，学者、政府、企业等社会各界均对其寄予厚望，希望行业协会能担当起新时期的重任。而现阶段“自上而下型”行业协会占大多数，“一方面政府希望行业协会作为行业管理的辅助工具，并通过部分转移其原有职能，使自己对行业管理的权利得到‘合法’延伸；另一方面，大多数行业协会也极愿意成为‘二政府’去组织和管理其会员企业，而忽视了其应该首先代表企业利益，更加注意当政府行为影响到企业利益时，或行业内外竞争环境有损于企业利益时，作为企业的代理者维护企业利益，积极协调与行业内外利益团体以及与政府的关系。” [13]即现阶段政府及行业协会自身对自己的定位尚不明确，不适应全球化的国际竞争形势。而与此形成对照的是：中国入世以来，许多国外的行业协会纷纷进入中国设立中国总部及办事处，为其本国会员开辟中国市场。加入WTO后的中国更加开放，竞争也更加激烈，外国行业协会的高效运作，给中国行业协会的发展带来巨大挑战。中国行业协会的长期缺位将带来中国国内产业、国内市场的巨大损失。正是由于我国缺乏确认和保障行业协会独立法律地位的统一立法，政府对行业协会的定位又倾向于对政府有利的一面，才导致实践中行业协会的独立地位确立缓慢，自身实力不足，公信度低，无法发挥类似国外行业协会的作用。因此，要发展国内行业协会，使行业协会在国际竞争中发挥类似国外行业协会的作用，给行业协会以正确定位，以法律形式明确赋予其独立的法律地位是当务之急。

　　（二） 行业协会独立法律地位的内涵

　　行业协会的独立法律地位首先体现在法律赋予其独立法人资格。尽管国外对行业协会是否必须登记位法人的规定不尽相同，例如美国的行业协会可以自愿选择是否登记为法人。但法人资格的取得无疑表明了行业协会更强的独立性，尤其是不同于其会员的独立人格。不为法人时，其不具有独立人格，体现的是会员的共同人格，无独立财产，不能独立承担民事责任。法人资格的取得使其可以独立享有民事权利，并独立承担民事责任。法人资格的取得，将有助于行业协会独特作用的充分发挥。尽管行业协会有权自愿决定是否登记为法人与公民结社自由的宪法权利相吻合，但自由总是相对的，宪法可以赋予其他法律进行限制性规定的权利。

　　其次，行业协会的独立法律地位尤其体现在其与政府、与企业的关系中，在我国，特别是与政府的关系中。

　　行业协会独立于企业的地位，首先源于其具有不同于会员企业的独立人格，有相对独立的财产和可以独立承担民事责任，这是其法人地位的体现。其次行业协会的生命之源在于为企业服务，但其体现的是行业整体的利益，是各企业成员的共同利益，不同于单个的企业利益。行业协会有权协调成员企业间的利益关系和成员企业与非成员企业间的利益关系以及代表行业企业协调行业企业与政府的关系，当各成员企业间存在利益冲突时，其有权根据会员要求居中进行调解。

　　强调行业协会独立于政府的地位，在我国具有特殊的意义。正如上文所述，我国“自上而下型”行业协会占大多数，因产生途径而致的行业协会与政府部门间的天然联系及我国业务主管部门的社团管理体制等使得我国行业协会对政府有很强的附属性和依赖性，不仅在组织上缺乏独立性，而且在领导、经费、编制和权利来源上缺乏自主性，连办公资源都依赖政府的支持，甚至运作方式也具有准行政化特征。行业协会的这些准行政化的运作方式，典型地体现了行业协会相对政府的非独立地位，也解释了行业协会公信度不高，得不到相关市场主体认同的原因。行业协会的这一现实地位，与行业协会的独立法律地位相违背，不利于行业协会在协调社会与国家、企业与政府关系方面的作用的发挥，不利于协会在全球化经济竞争形势下为企业利益、行业利益服务。因此，行业协会应独立于政府和政府部门，不仅在领导产生、人员组成、资金和职权上独立于政府，其运作方式也应独立于政府。

　　综观我国行业协会与政府、与企业的关系，行业协会作为独立的法律主体， 首先应摆脱对政府的附属地位，实现人员、财务、职权、责任的独立；其次应转变观念，为行业整体利益服务，为企业服务，体现其维护市场自主秩序的社会自治组织的品格。

　　（三） 关于行业协会独立法律地位确立的立法建议

　　行业协会独立法律地位的确立需要国家统一立法的确认和保障。为适应国内外的经济竞争形势，基于我国行业协会有待发展的迫切需要，行业协会统一立法势在必行。结合我国行业协会的法律地位现状和各地关于行业协会的立法实践探索，本文提出以下几方面的立法建议和思考，以确立和保障行业协会的独立法律地位。

　　1、赋予其法人性质。

　　规定行业协会是同业企业、个体工商户和其他相关企事业组织依法自愿组成的非营利性、自治性的社会团体法人。

　　（1）尽管国外有些国家规定行业协会可以自愿选择是否登记为法人，体现了公民结社自由的宪法权利。但非法人协会与法人协会具有不同的权利义务，其在社会经济生活中的地位、作用也不尽相同。本文认为，根据我国的特殊国情，为逐渐培育行业协会独立、自治的传统，方便国家对行业协会的规制和管理，宜赋予行业协会以统一的法人资格，即：行业协会应依法登记为法人；同时，行业协会为社会团体法人已经得到社会各界和各地立法实践的认可，法律实践中，行业协会也一直是按《社会团体登记管理条例》登记为社会团体法人来管理的，因此本文认为，将来统一的行业协会立法应赋予行业协会以社会团体法人资格。尽管法律上法人资格的赋予与实践中是否具有法人的实质是两个不同层面的问题，但首先以法律确认其法人地位，是实践中具有独立法人实质的基础。规定行业协会为社会团体法人，使行业协会获得独立法人的权利能力和行为能力，有利于行业协会在实践中真正确立其独立地位。

　　（2）规定行业协会由同业企业、个体工商户和其他相关企事业组织依法自愿组成，强调了行业协会的行业性和民间性。行业协会的行业性，使之不同于综合性的商会组织；行业协会的民间性，强调行业协会应扎根于企事业组织等私主体，为其私主体会员服务，而不应沦为政府的附属机构或政府行业管理的工具。

　　（3）行业协会是非营利性、自治性的社会团体法人，强调了行业协会不应以营利性为目的，与企业争利，其不同于单个的企业会员，应以行业整体利益为依归，维护市场自主秩序。

　　2、保护行业协会的正常活动与合法权益。

　　规定行业协会的活动应当符合法律、法规及行业的整体利益和要求，不得损害社会公共利益。行业协会的正常活动与合法权益受法律保护，任何组织和个人不得非法干涉和侵害。对非法干涉行业协会正常活动或侵犯行业协会合法权益的行为，行业协会有权依法向人民法院起诉。

　　该规定强调了行业协会依法独立活动的权利，任何组织和个人不得非法干涉。实践中，行业协会的活动受政府部门的干预较多，依该规定，即使政府部门也无权非法干涉行业协会的正常活动，侵犯行业协会的合法权益。但如何以政府部门承担法律责任的形式保障行业协会不受政府部门的非法干涉，是一个有待深入探讨的问题。本文初步认为，政府部门非法干涉行业协会正常活动或侵害行业协会合法权益，构成民事侵权的，行业协会有权对其提起民事诉讼，要求政府部门承担民事责任，也可与政府部门协商解决；政府部门以具体行政行为方式侵犯行业协会合法权益的，行业协会有权提起行政诉讼，要求承担行政责任；关于行业协会是否有权以政府部门干涉其结社、言论、集会自由的宪法权利向人民法院提起诉讼，鉴于我国宪法诉讼尚未发展，有待进一步研究。

　　3、规定行业协会的自主组织权

　　（1）规定行业协会实行会员制。

　　第一，会员大会或会员代表大会是行业协会的最高权利机关，对行业协会重大事项做出决定，如章程变更，会长、理事、监事任免，行业业务规则、职业道德准则和行业性专业标准的制定、修改，会员及会员代表之处分，重大财产之处分，审议批准协会财务预决算报告和工作报告，解散、清算事宜，章程规定的其他事项。

　　行业协会作为会员自治机构，主要为企业共同利益、行业整体利益服务，有关重大决策应由行业协会会员共同做出。会员大会是会员表达自己意思的主要机关，也是会员影响行业协会活动的主要途径。明确规定会员大会的法定权利，有利于增强行业协会独立、自治的品格，有利于行业协会活动更多地体现会员企业的利益。凡涉及全体会员利益和行业整体利益的决定均需会员代表大会决议通过。

　　第二，大会决议分两种：一般重大事项由普通决议做出，即全体会员或会员代表过半数出席，并经出席大会的二分之一以上会员或会员代表通过；特别重大事项如章程、负责人任免、会员处分、行业规则的制定、修改，解散、清算事宜，由特别决议通过，即全体会员或会员代表过半数出席，并经出席大会的三分之二以上会员或会员代表通过。

　　第三，会议表决权为每一会员代表一票。会员企业以代表形式参加会员大会，每一会员企业会员代表名额及产生标准由行业协会章程规定，该规定应考虑会员企业所缴会费及其在产业、行业中所占比重等因素。

　　第四，会员大会的决议内容或程序违反法律、行政法规或公司章程的，决议无效。会员有权请求法院确认其无效。

　　（2）规定行业协会负责人产生办法

　　规定行业协会会长由行业协会选举产生，报有关部门备案；会长应由会员企业在职主要负责人兼任。副会长可由政府提名，会员大会选举通过。

　　理事会人员中，可有适当比例人员（三分之一以下）由政府提名，会员大会选举通过并对其行使罢免权，其他人员由会员大会选举产生，报有关部门备案。

　　副秘书长和各部门副职中可有三分之一以下人员由政府提名，会员大会选举通过。

　　行业协会负责人原则上应由行业协会选举产生，鉴于中国转型社会的政治、经济特征和行业协会发展的政府主导性，以及目前行业协会的人员构成现状，规定行业协会负责人完全由会员自主选择产生，不具有现实可行性，如此规定只能使行业协会的选举流于形式。规定适当比例的行业协会负责人由政府提名，并经会员大会选举通过，有利于行业协会找到会员企业和政府都能接受的人选。这一方面减小了制度转轨的阻力，同时也有利于行业协会获得政府的支持和帮助，有利于行业协会独立地位的逐步确立。

　　当然，行业协会负责人和工作人员均由会员企业和行业协会自主决定是行业协会独立、自治的发展方向，但这只能随着经济、政治体制改革的进一步深入和市场经济的成熟与完善而逐步、分段实现。

　　4、规定行业协会经费来源和税收优惠。

　　规定行业协会的经费来源形式有：会费、政府资助和为政府购买服务的收入、为企业和其他经济组织有偿服务的收入、接受捐赠收入和其他合法收入。为鼓励会员企业积极缴纳会费，可以规定行业协会会费收入可列入企业成本开支。会费标准由章程规定，并报有关部门备案。

　　规定行业协会的税收优惠：行业协会的会费收入、捐赠收入、政府资助和有偿服务收入是非应税收入，不属于营业税征收范围，不征收营业税，不征收建筑税、教育附加等税费；行业协会会费收入、捐赠收入、政府资助和有偿服务收入是非盈利性收入，免征所得税；行业协会经费年度结余，不征收所得税。

　　5、规定行业协会的自治、服务、代表、协调等职权

　　行业协会职权问题是反映行业协会独立地位的一个重要方面。现行法律、法规、规章对行业协会职权的规定，过多的考虑了协会对政府的辅助作用，其职权授予也尚未制度化，权威性、稳定性不足。另外，职权获得及行使受政府制约很大，行业协会自治权规定不足。为保障行业协会的独立地位，本文提出以下立法建议：

　　（1）规定行业协会的自治职权

　　第一，规定行业协会的行规行约制定权与对会员的惩戒权

　　A、规定行业协会有权制定行规行约，并依行规行约对会员市场行为进行规范、监督和惩戒。

　　会员共同制定行规行约，自愿受其约束，以规范会员行为，维护行业整体利益，是行业协会本身固有的职能，合法有效的行规行约作为会员共同约定的合同性文件，在会员间具有类似法律的效力，会员必须依法遵守。违反者，行业协会有权依约定进行惩戒。

　　B、，规定行业协会对会员的惩戒权形式

　　规定行业协会有权对违反协会章程和行规行约，达不到质量标准、服务规范，损害消费者合法权益，参与不正当竞争，以及其他违法行为，致使行业整体形象受损的会员，依据章程依法对违规会员采取警告、业内批评、通告批评、开除会员资格等行业自律措施，也可以建议有关行政、司法机关依法对本行业非会员单位的违法行为进行处理。

　　行业协会作为行业自治组织，以维护行业整体利益为宗旨，对于损害行业整体利益的会员行为，有权进行自律性惩戒，这是自治协会本身应固有的职能，同时也是增加其权威性、对会员约束力的必要职权。科尔曼指出：“如果任何行动者不服从规范，必须对其进行惩罚，只有这样，规范才能行之有效。 [14]”而张宇燕对若干以共同利益为基础的集团形成有效集体行动的原因剖析中也指出，在拥有潜在共同利益的人们之间，逐步形成一套行之有效的赏罚规则，可以对合作者论功行赏，同时惩罚合作的破坏者，有助于克服集体行动障碍，形成有效的集体行动。 [15]

　　行业协会的自律处分措施，应由会员大会以特别决议做出。行业协会依法采取自律惩戒措施，其他组织和个人不得非法干涉。

　　对于非会员单位的违法行为，行业协会无权直接予以自律处分，但鉴于行业整体利益的考虑，行业协会有权向有关行政、司法机关提出查处建议，对非会员损害行业整体利益的行为，行业协会有权向人民法院提起公益诉讼。

　　尽管从法理上说，行业协会对会员的自律惩戒权是其本身固有的权利或是全体会员在成立行业协会时共同让渡给行业协会的权利，但由于我国自治传统的长期缺乏及各界对行业协会性质、职权认识的不统一，以及长期以来行业协会所有职权均由政府文件规定，由政府授权等，市场主体习惯于从法律上寻找明确规定以支持其行为，增强其权威性，对行业协会惩戒权的固有权利尚未形成共识，法律不予规定易引起不必要的争议。因此，建议法律对此予以明确规定。

　　C、规定相应的救济措施

　　会员对行业协会实施行业规则、行业自律惩戒措施或其他决定有异议的，有权提请行业协会进行复核或依法提请政府有关部门处理。

　　消费者、非会员企业或其他经济组织认为行业协会的有关措施损害其合法权益的，有权要求行业协会调整或者变更有关措施，也可以依法提请政府有关部门处理或者向人民法院起诉。

　　第二，规定行业协会的监管权

　　A、标准制定和实施权。规定行业协会有权制定本行业的行业标准、服务标准、质量规范，有权参与制定本行业的国际标准，经法律法规授权和政府部门授权、委托，有权参与制定本行业规划和国家强制性标准。

　　B、认证权。规定行业协会有开展行业资质管理、质量管理和监督工作，推荐高新技术产品、名牌产品，组织科技成果鉴定和推广应用的职权。

　　C、许可权。规定行业协会有进行行业准入资格资质和职业资格审核的职权。

　　长期以来，我国市场上各式各样的产品的各项标准主要和大部分的制定权力集中在国家有关行政部门，行业方面的制定各项标准的工作远远没有开展起来，而在国外，对本行业市场进行标准化，从行业角度设定技术壁垒、绿色壁垒，是行业协会的一项公认的职能。加入WTO后，行业协会要承担起“政府放开，市场管住”的任务，由行业协会制定行业标准、进行行业准入资格资质审核等对抗衡跨国公司对我国行业的冲击具有重要意义。另外，行业协会会员中集中了一大批同行业的顶尖专业人士，拥有广泛的实践基础，因此具备制定行业规定、技术标准及示范合同文本、专业服务标准模式的各项优越条件。行业协会相对于政府部门，更为了解和熟悉本行业企业的技术情况及对市场的刺激和反应，因此更容易为本行业企业的各类产品和服务起草制定一系列入市标准。因此，建议法律授予行业协会行业标准制定权，这是发挥行业协会入世后独特作用的要求，同时，鉴于我国现阶段行业协会体制内占大多数，公信力不足，人才缺乏，资金短缺等，对初期行业协会制定行业标准的工作，政府有关部门应给予必要扶持。对行业协会经授权、委托参与制定行业规划和国家强制性标准的工作，政府有关部门应支付有关费用。

　　（2）规定行业协会的代表职权

　　第一，规定行业协会有权根据会员要求，进行行业重大技术改造、项目论证等工作，并向政府提出行业发展建议。行业协会有权收集、分析、发布行业信息，按本行业发展要求进行行业统计，调查研究本行业国内外发展情况，分析行业经济形势，并向政府有关部门提出行业发展和技术进步规划的建议。