论垄断性国有企业限制竞争行为的经济法规制——以烟草专卖行业为个案的分析
发布日期：2004-05-12 文章来源： 互联网
内容提要：本文首先对烟草专卖行业中存在的限制竞争行为进行解析；其次指出这种行为源于垄断性国有企业中经济职能和行政职能的职能交错和功能侵蚀，深层次根源在于改革过程中宏观领域和微观领域的制度之间未能对接；最后立足于经济法的视角，从实体和程序两个层面，结合个案分析，提出为了切实有效地规制垄断性国有企业的限制竞争行为，应当制定反垄断法和建设经济公益诉讼制度。
关键词：限制竞争 职能分离 制度对接 反垄断立法 经济公益诉讼
一 个案介绍与问题的提出
本文的论述以个案为切入点，在介绍个案之前，有必要对它们的发生背景作一些简单介绍。首先，这些个案都发生于当代中国的基层。当代中国整体上处于一个大变革、大转型的时代，“制度化”进程轰轰烈烈[1]，但文本制度与社会现实之间的错综复杂的关系，往往在基层有着更为直接、生动、鲜明的反映和体现[2]，故而对这些个案的分析便具有一定的“正当性”；其次，这些个案来源于江苏省北部地区3县共8个乡镇的实际调查，具有一定的真实性和代表性，因此对它们的分析也就具有了一定的“合法性”[3].
个案一：基层烟草公司按照各层计划买进香烟后，将销售任务分配给各个访销员，访销员的任务就是按照上级指定的售烟计划将卷烟配售（所谓“配售”，是指主要按照行政主管机关制定的计划实现产品的流通，各个烟草公司和卷烟零售户只有很少的选择权）给卷烟零售户。由于各个地区的市场供求状况有差异，各种卷烟也被消费者的市场需求客观地分为畅销烟和滞销烟两种。完成畅销烟的配售任务易如反掌，但滞销烟的销售任务就比较困难。一开始，访销员的工资与其销烟量挂钩，后来取消工资挂钩制，但仍规定完不成配售任务就扣发工资、奖金以及福利。访销员便私自将畅销烟与滞销烟搭配成组，卷烟零售户只能购买成组的畅销烟和滞销烟的“复合体”。有时这种方法还是无法完成滞销烟的销售任务，访销员只好求助于某些“卷烟零售大户”，拜托其帮忙，这些“大户”帮忙之后，访销员在畅销烟特别是紧缺烟的配送上会对其优先照顾。
个案二：基层烟草公司在逢年过节、酒类市场旺盛的时候，会私自购进一些酒，也是按计划分配给各个访销员，虽不作为硬性指标，但也是考察其“业务能力”的一个重要标准。访销员为了完成这些售酒任务，便采取将酒与一些畅销烟搭售的做法配售给卷烟零售户，由于此时烟草公司配售的畅销烟都是节日市场上的“抢手货”，许多卷烟零售户只能连酒带烟一起购买。（据笔者的调查，烟草公司搭售的酒质量都还不错，但价格过于昂贵，在基层往往处于滞销状态，购买这种酒容易造成资金的积压，所以卷烟零售户都不愿意购买。）
个案三：基层烟草公司一般设有自己的营业部门，与普通卷烟零售户一样经营卷烟零售业务。（按照《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，各级烟草公司为经营卷烟批发业务的企业，但未明确禁止其从事零售业务。）这些营业部门自负盈亏，独立核算，往往以“××烟草公司第×营业部、批发部或零售部”的牌子出现，其老板都是烟草公司内部的领导或职工。按照规定，卷烟销售价有批发价、中价和零售价（由低到高）三种。按照烟草公司内部规定，配售给卷烟零售户的必须是批发价，烟草公司自己的营业部对外销售原则上是中价或零售价。由于这些部门的老板是烟草公司的内部职工，他们在卷烟的品种、数量上便具有绝对的优势，普通的卷烟零售户唯一可以与之竞争的就是价格。但是所谓的批发价、中价和零售价的规定在实际情况中并不是死的，无法切实保证所有的营业部都以高于批发价的价格对外出售卷烟。于是许多“有关系”的卷烟零售户便通过烟草公司的营业部低价购买畅销烟。
中国烟草行业的专营专卖制度，开始于1981年，一开始国家设立中国烟草总公司对烟草行业的产、供、销实行统一全面的计划管理。在国企改革的大环境影响下，从1994年开始进行重大改革。撤销中国烟草总公司，建立国家烟草专卖局，承担所有的行政职能；而烟草产品的生产和销售则分别由各卷烟生产企业和各级保留的烟草公司承担，初步实现了其改革的目标-行政职能与经济职能的分离。从宏观制度建设和实际获取利润来看，这一改革是很值得肯定的。[4]但是，从上面介绍的这三个真实的个案来看，我们却发现，在基层社会即微观层面，这种改革似乎偏离了轨道甚至发生了严重的变形。这是为什么？事实证明，对这些普遍存在的限制竞争行为，现行的各项法律法规并不能妥善解决，那么如何才能切实有效地从法律上进行规制？下面就对这些问题展开分析。
二 理论框架的设定与个案分析的展开
“各种规范或者行为的一般规则总是被解释为现实的行为，这个过程终究是被个人在特定的条件下，为了实现特定的目的而操作的。因此，为了完整地分析复杂的社会过程，应该把研究的焦点放在现实中构成这些过程的个人的行动层次上去。”[5]为了具体分析这些限制竞争行为的发生根源和实质，我们需要设定这样一个理论框架：这些行为的主体本身有何特殊的属性？主体从事这些行为的动因是什么？哪些因素对行为的发生产生了影响或者说行为的社会背景是什么？特别应该说明的是，为何现行的规制制度无法有效抑制这种行为的发生？下面展开分析对这个问题框架进行解答。
国有企业性质上是与其它市场主体地位平等的经济实体，由于这种经济属性，法律法规较少授权其行使行政职权。“但在体制转机时期，对一些由过去的专业主管行政机关转制而建立的大型全国性专业公司或行业集团，法律法规往往授权其行使原行政机关的某种管理性行政职能。”[6]这种情形在垄断性国有企业中表现得十分明显。经济属性与行政属性的兼备，使得经济职能和行政职能在垄断性国有企业中并存。[7]
烟草公司作为独立的经营卷烟批发业务的经济实体，与各个卷烟零售户之间应该是平等的买卖双方，应该按照市场机制公平交易。但是，由于烟草行业实行专卖专营，烟草公司具有了市场支配地位，各种限竞争行为也就有了滋生的场所。按照计划确定的销售任务与按照供求确定的市场状况之间发生了激烈的碰撞，最后的结果是行政搭售这种限制竞争行为的出现。这种搭售行为对于行政计划而言，恐怕是无甚妨害，超经济强制使计划得以强制推行，但它对自由平等的市场体系所产生的弊害却十分深远。在个案一中我们可以很清楚地发现这一点，不仅不合理的产烟计划（按计划而不是市场确定卷烟生产）继续横行，而且各种“寻租”行为不断滋生。如果说，个案一中的“烟烟搭售”只是笼罩在不合理的产烟计划下的一个附属物，那么个案二中的“烟酒搭售”则向我们展示了在这样一种不合理的制度构架中腐败的自身能动性。作为独立经营和自负盈亏的经济实体，这种行为是追求自身效益最大化的必然，但是作为具有垄断性的国有企业，作为以保证资源的有效配置和维护消费者的利益为重要目标的准行政部门，这种行为十足是一种腐败。在第三个案例中，两种职能的交错表现得更为突出。法律法规明文规定烟草公司为卷烟批发经营单位（只可惜没有明文禁止其从事零售业务），就是要维护一个公正平等的卷烟零售市场。而烟草公司的这种行为很明显将普通的卷烟零售户推向了一个不平等的深坑。烟草公司的行政职能在于公正平等地将卷烟转移到零售户手中，其经济职能在于按照市场机制经营各种批发业务。但很明显，在以上三个案例中，我们看到了这两种职能的交错，而这种职能交错的后果，就是它们两者的功能发生相互侵蚀。行政职能领域发生了市场化，寻租行为广泛滋生，而经济职能领域却发生了行政化，平等的交易环境遭到破坏，各种“关系交易”、“门户交易”取而代之。
行政职能和经济职能的职能交错和功能侵蚀，是垄断性国有企业限制竞争行为产生的制度性根源。[8]而这种交错和侵蚀的根源则是宏观领域和微观领域之间的制度不配套、不对接。以烟草专卖行业为例，建立国家烟草专卖局、先设后撤中国烟草总公司、明确提出政企分开、转移行政职能等等，都体现了建立“现代企业制度，分离经济职能和行政职能”的市场理念。体制转换许多年以后，烟草行业一度盛行的私烟、假烟、无证生产销售等不法现象已经基本绝迹了，烟草企业的效益得到了巩固和提高，烟草的质量得到了加强和保证，烟草专卖取得了相当大的成效。但是在许多微观领域诸如由批发到零售的销售领域，许多制度对接的问题却迟迟未能解决，从而导致各种限制竞争行为的频繁发生。
微观领域的制度缺位，为各种限制竞争行为的发生创造了条件，也成为部分烟草公司从事这些行为的动因。但这些形形色色的限制竞争行为的背后，还有着深刻而广泛的社会背景。从烟草专卖行业本身来说，以行政计划为主导的产烟方式在源头上造成了畅销烟和滞销烟的并存，客观上给烟草公司的搭售行为创造了条件；烟草公司的购销计划、仓储烟量等应当公开的信息却未予公开，使得外界对其难以实施有效的监督。从卷烟消费市场来看，广大的卷烟零售户对自身的权益缺乏合法的保护意识（之所以要强调“合法”，是因为下文将指出，在现实情况中，很多卷烟零售户都采用了一种非法的或至少是不应提倡的方法与这种限制竞争行为“对抗”），也是造成烟草公司限制竞争行为得以大行其道的重要原因。
怎样规制这些限制竞争行为？依据现有法律法规的规定，似乎可以立刻找到解决方案。比如针对个案一和个案二中的搭售行为，《中华人民共和国烟草专卖法》（下文简称《烟草专卖法》）第四十三条规定：“烟草专卖的主管部门和烟草公司的工作人员滥用职权、徇私舞弊或者玩忽职守的，给予行政处分，情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任”；《中华人民共和国反不正当竞争法》（下文简称《反不正当竞争法》）第六条也规定：“公用企业或者其他依法具有独立地位的经营者，不得指定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”，该法对出现上述行为的法律责任也作了严格规定。不仅如此，现行法律法规对执行上述法律的国家机关以及相关主体都有详细的规定，并且积极鼓励市场主体的社会监督，许多基层烟草公司、烟草专卖局、工商行政管理机关都设有热线监督电话。但事实上，这种规制体制对限制竞争行为的抑制作用是很弱的。一方面，根据现行的法律法规，目前的烟草专卖实行的是以行政主管机关监督为主的监督规制体制，烟草专卖局和工商行政管理局是法定的监督者。但是规制“搭售行为”并非他们的主要职责，他们的主要职责是打击假烟、私烟，打击无证生产销售，保证烟草专卖专营的国家垄断。换言之，他们在制度设置上并没有足够的人力、物力和财力去及时、有力地规制各种限制竞争行为。另一方面，在现实生活中，面对上述这种限制竞争行为，熟谙卷烟销售内幕的零售户完全不是把举报投诉作为首要选择，而是千方百计的“寻租”。一般情况下，有一定经营实力的销售大户会在“关键时刻”帮访员的忙-替其销售滞销烟，而访销员投桃报李，当然会在畅销烟的配送上对其多加照顾。而一些“弱势群体”，则会利用举报投诉的手段作为一种类似于威胁的砝码，要求“分得一杯羹”。而访销员为了完成销售任务，只能采取这样的方法配合“寻租”，并且可以附带赚取一种“嫁接”的垄断利润（比如红包、好处费等等）。
这样的分析并不是要完全否定现行的烟草专卖监管制度，而只是指出其在规制限制竞争行为时存在的种种不足。换言之，这种监管体制是针对烟草专卖初期假烟、私烟现象猖獗而设立的，事实证明对这些行为也是行之有效的。但是限制竞争行为的发生，其根源却在于烟草专卖制度本身，在于国家对烟草专卖实行的垄断行为本身存在着诸多缺陷。从而真正切实有效地规制这些限制竞争行为，就必须从法律制度的完善和重构入手。
三 反垄断法的制订与经济公益诉讼制度的建设
根据《烟草专卖法》第一条，“为实行烟草专卖管理，有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入，制定本法。”由此可以认为烟草行业实行的是国家垄断。对于这种国家垄断的合理性在此存而不论，但就上述限制竞争行为而言，显然是与该法精神相违背，从而必须进行规制的。从经济法的角度来看，垄断及其他限制竞争行为侵害的是“社会利益”，[9]具体来说，烟草公司的限制竞争行为对于整个平等竞争的卷烟零售市场造成了侵害。而“禁止竞争限制行为，从来就是构成垄断禁止法中心的规制手段，是禁止这些制约竞争行动的行为”，[10]从而制订反垄断法，从经济法的层面对这些限制竞争行为进行规制，是迫在眉睫之举。
我国目前尚无专门的反垄断立法，极少数的规定散见于《反不当竞争法》等法律法规之中，对于这种立法严重滞后的情况，许多学者都呼吁尽快制订“反垄断法”。[11]下面从《烟草专卖法》与“反垄断法”的关系角度入手对此问题作一番探讨。有些日本学者认为：“如果把垄断禁止法作为经济法的基本法和一般法，那么，就应把规制事业法作为与此相对的特别法和例外法来把握，并作为达到必要的政策目的而修正垄断禁止法原理的规则来理解。”[12]我们基本赞同这种主张，同时认为，按照法理解释，“法既包括形式意义上的法，也包括实质意义上的法。”[13]具体到反垄断法而言，除了作为经济法基本法的“反垄断法”，《烟草专卖法》中具体的反垄断或反限制竞争的内容也属于广义的反垄断法体系的范畴。循此思路，《烟草专卖法》应当作如下修改：
首先，应当明确规定卷烟生产以市场为导向。这里需要澄清一个问题，烟草行业由国家垄断经营，目的是为了促使资源的有效配置和保证提供的产品符合消费者的利益。但这并不意味着烟草专卖行业经营的各项业务都具有国家垄断性，即使具有国家垄断性的业务也并不意味着必须采取行政计划的方式安排生产。[14]如同上文分析中所指出的，搭售卷烟的根源在于客观上畅销烟与滞销烟并存而且滞销烟的销售任务必须按计划完成，这种并存的根源又在于卷烟的生产是以计划为根据而不是以市场为导向。卷烟生产领域内的计划主导对市场的弊害以及滋生搭售的天然缺陷不再赘述，在此重点分析其对卷烟专卖行业本身产生的恶劣影响。由于卷烟生产以计划指令为主导，卷烟生产企业就不需要考虑生产与销售的对接，这样其内部也就失去了改进卷烟生产、提高质量、开拓市场之类的诸多动力，造成这些企业生产效率低下，进而从源头上造成了烟草专卖行业的效率难以持续、大幅度提高。卷烟生产应该以市场为导向，行政主管部门对卷烟生产履行的应该是这样一种职责：加强打击假烟私烟以及无证生产的力度；督促卷烟生产企业提高产烟技术、降低焦油含量等等，为卷烟生产企业创造一个良好的服务环境。
其次，明确禁止卷烟流通领域的地方保护主义行为，并规定相应的法律责任。在国家垄断性行业中，极易出现地方保护主义行为。以烟草专卖行业为例，各个省际之间的地方保护主义十分严重，跨省的卷烟流动困难重重，各种地税壁垒和行政壁垒在全国的烟草市场上竖起了一道又一道“铜墙铁壁”，进而严重阻碍了卷烟产品的合理流通。地方保护主义还庇护了本地方内的卷烟生产，使那些质量差、标准低、价格高的卷烟和卷烟厂大行其道，严重破坏了自由公平的市场竞争。从一定程度上说，地方保护主义行为也是滋生烟草公司搭售现象以及私开营业部现象的一个根源。国家垄断使垄断性国有企业具有了市场支配地位，但这决不等于使这些企业滥用其支配地位从事限制竞争行为也具有了正当性。中国各行各业正处于由计划向市场全面转轨的时期，多年的计划经济在各个行业中都“劣迹斑斑”，特别是在垄断性国有企业中，行政职能和经济职能的纠缠不清，“剪不断，理还乱”的现象，地方保护主义难辞其咎。有鉴于此，在卷烟流通领域，必须加强对地方保护主义的进一步规制，尽快实现全国卷烟流通市场的真正全面的统一。[15]
第三，在卷烟批发销售领域，明确规定实行“模拟竞争”，即在每一级烟草专卖的销售领域，设置多家烟草公司经营批发业务，改变目前“一级一设”的格局，从而在卷烟批发内部实现模拟的市场竞争，同时必须明文禁止从事批发业务的烟草公司从事零售业务。在卷烟销售领域引入市场竞争机制，是规制烟草公司限制竞争行为的最直接措施，也是用市场机制、竞争机制弱化烟草专卖行业过于强大的行政职能的一种有效途径。这种“模拟竞争”实质上是一种“激励性的管制机制”，它使经营卷烟批发业务的烟草公司彼此之间展开竞争，从而提高服务质量，改善服务环境，为卷烟零售户以及广大消费者创造一个公平健康的市场环境。这种“模拟竞争”机制在中国民航业的改革过程中取得了巨大成功，实践和理论都已证明，这种“模拟竞争”是切实可行并且行之有效的。[16]
但是，为了切实有效地对这些限制竞争行为进行规制，仅仅在实体法上罗列相关的法律责任是远远不够的，还必须建设相应的诉讼制度。“程序法是实体法的手段和方法，没有程序法，实体法就无从实现；程序法是实体法发展的重要基础，实体法的充实和发展依赖于程序法；程序法是法治的核心，程序法的完备程度标志着一个国家法治化的实现程度。”[17]对于这种限制竞争行为，虽然我们可以从《反不正当竞争法》和《烟草专卖法》以及其他相关法律法规中寻找到处罚的依据，但是却缺乏与其相配套的诉讼程序。因为无论是民事、行政还是刑事诉讼，其调整对象都与这种限制竞争行为引发的诉讼有很大区别。[18]类似的情况还出现在其他扰乱社会主义市场经济秩序的案件、侵犯国有及集体所有资产案件和妨害国家宏观经济管理秩序的案件中，这些案件所形成的法律关系都迫切需要建立新的诉讼制度加以调整。这种新型的诉讼被大多数学者称为“经济公益诉讼”，对这种新型诉讼的研究已经成为现代经济法学和诉讼法学研究的前沿课题。限于篇幅，对这一问题的基本理论不作系统阐述，下面只就其在烟草公司限制竞争行为中的具体应用作一些简单的探讨：
1、关于经济公益诉讼主体的问题。经济公益诉讼法律关系的主体包括法院、当事人和其他诉讼参与人。其中又以当事人最为重要，特别是原告的资格问题。经济公益诉讼应当弱化对原告适格的要求，“经济公益诉讼的原告未必要求必须是与本案有直接利害关系的人”，“原告可以自己的名义提起诉讼，也可以国家的名义提起诉讼。” [19]同时，共同诉讼、集团诉讼等诉讼形式也可以广泛应用到经济公益诉讼中来。具体到烟草专卖的个案中，各个卷烟零售户可以通过个别或联合方式对实施限制竞争行为的烟草公司提起诉讼，可将不同级别的烟草公司作为共同被告。对于提起诉讼的卷烟零售户，无须要求其一定受到了特定的利益损害，只要存在烟草公司的限制竞争行为即可。
2、关于经济公益诉讼中的举证责任问题。任何诉讼都必须涉及到举证责任问题。在经济公益诉讼中，由于通常情况下原告和被告力量悬殊，传统的“谁主张谁举证”原则很多时候并不能够保证原告的正当诉讼请求，无法达到实质上的公平。所以应该适当加强引进“举证责任倒置”原则，即只要原告指明加害行为和损害事实即可，而由实施抗辩的被告承担相应的举证责任。具体到烟草公司的个案中，只要卷烟零售户指明了烟草公司的搭售行为和私设营业部行为的存在以及这些行为给他们造成的实际损害，烟草公司若不能对自己的行为作出合法的举证，法院即应当依法追究有关烟草公司的法律责任。
最后需要指出的是，任何一种制度的建立都必须有相应的基础。公益诉讼源于罗马法，是指一定的机关或公民为了维护公共利益，依法对违反法律法规，给国家、社会公益造成损害的行为提起诉讼，追究其法律责任的诉讼活动。[20]所以，经济公益诉讼虽然与民事诉讼有着很大的区别，但是，对于经济公益诉讼制度的构建，在一些方面是可以借鉴民事诉讼程序的，在程序机制建设许多方面，两者并不必然排斥。比如一些基本原则和制度、主管和管辖、诉讼程序等方面，都有许多相似之处。当然，经济公益诉讼的法制化建设有待进一步探索，包括相应审判庭的重新设置问题，需要另行研究，在此不作论述。
注释：
[1] “21世纪经济报道”，2002年12月26日，第8版。
[2] 苏力著：《送法下乡――中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年出版，第10页。
[3] 这里的“正当性”、“合法性”都是针对理论研究而言，分别指研究的必要程度和科学程度。参见梁志平编：《法律的文化解释》（增订本），生活？读书？新知三联书店1998年第2版，第5页。
[4] 资料来源：国家烟草专卖局主编：《中国烟草年鉴》（1998－1999版），经济日报出版社1999年出版，第38页。
[5] J. Van Velsen，“Extended Case Method and Situational Analysis”，in A.L.Epstein（ed.），The Crafts of Anthropology （Tavistock，1968） pp.131，136. 转引自[日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年出版，第5页。
[6] 姜明安编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年联合出版，第113页。
[7] 蒋安著：《经济法理论研究新视点》，中国检察出版社2002年出版，第111页—115页。
[8] 王全兴著：《经济法基础理论若干专题研究》，中国检察出版社2002年出版，第483页—485页。
[9] [日]金泽良雄著《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年出版，第149—158页。
[10] [日]丹宗昭信 厚谷襄儿编《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年出版，第84页。
[11] 陈俊“WTO与中国反垄断立法”；胡兰玲“关于我国反垄断立法若干问题的探讨”；载“第十届全国经济法理论研讨会论文集”。
[12] [日]丹宗昭信 厚谷襄儿编《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年出版，第179页。
[13] 张文显主编：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年联合出版，第54—57页。
[14] 参见郭志斌著：《论政府激励性管制》，北京大学出版社2002年出版，第134页；另参见王俊豪著：《政府管制经济学导论—基本理论及其在政府管制实践中的应用》，商务印书馆2001年出版，第84—86页。
[15] 地方保护主义之类的行政垄断对自由竞争的市场会产生非常恶劣的影响，参见郑鹏程：《规模经济、行政垄断和反垄断立法》，载《中国法学》2001年增刊“湖南大学法学院复建一周年纪念专号”。
[16] 参见郭志斌著：《论政府激励性管制》，北京大学出版社2002年出版，第137页。
[17] 韩志红，阮大强著：《新型诉讼：经济公益诉讼的理论与实践》，法律出版社1999年出版，第51－53页。
[18] 韩志红，阮大强著：《新型诉讼：经济公益诉讼的理论与实践》，法律出版社1999年出版，第124-134页；另参见蒋安著：《经济法理论研究新视点》，中国检察出版社2002年出版，第196－203页。
[19] 韩志红，阮大强著：《新型诉讼：经济公益诉讼的理论与实践》法律出版社1999年出版，第276页。
[20]蒋安著：《经济法理论研究新视点》，中国检察出版社2002年出版，第198－199页。
