摘 要：2004年6月1日《外商投资商业领域管理办法》正式实施，特许经营领域正式向国外资本开放。特许经营涉及极为复杂的限制竞争问题，为了给特许经营这一富有生命力的经营模式创造公平自由的发展空间，同时遏制庞大的外资特许体系现实的和潜在的垄断威胁，本文从特许经营的主体结构入手，剖析了其经济实质，以此为基础详尽探讨了这种结构在反垄断法上的规范定位，进而结合我国当前严峻的反垄断形势，提出了针对特许经营的反垄断规制策略。
关键词：特许经营，主体结构，特许权，规制模式，外资垄断
目次
一 导论
1，特许经营的内涵及其在现代经济中的地位
2，特许经营引起的限制竞争问题
3，特许经营的模式及本文研究的范围
二 特许经营的主体构造及其影响
1，特许经营协议：传统定位及不足
2，从关系契约理论到新制度经济学：基础是什么？
3，特许经营主体结构的法律分析
三 特许经营主体结构的成因：从法律关系客体角度的分析
1，特许权的内涵与本质
2，法律关系客体特许权对主体结构的决定意义
3，特许权：影响特许经营反垄断法规制的重要因素
四 针对特许经营的反垄断法规制模式选择问题及现阶段我国的对策
1，规制模式：多样化的原因
2，垄断威胁：全面开放背景下的特许经营反垄断法规制对策
一， 导论
1，特许经营的内涵及其在现代经济中的地位
特许经营（FRANCHISE），又称为加盟经营或特许连锁，被认为是世界上最流行的营销模式和最主要的商业经营模式，它是指特许者以签署特许经营合同的形式将自己所拥有的商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等授予被特许者（受许方，又叫加盟方）使用，被特许者按照合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。1该模式自20世纪中叶产生于美国以来，在全世界获得了快速的发展，已从最初的零售业和餐饮业等领域发展到家居装饰、教育培训、旅游休闲、旅馆、租赁等几乎所有行业。尤其是在一些新经济领域，特许经营已远非营销模式这个层面上的概念，它作为一种以无形资产来进行低成本扩张（或称之为非资本扩张）从而获得利润的经营方式，已逐渐成为知识经济时代企业发展的重要模式。美国商务部将其定义为“美国新经济的主流力量”，新加坡更是将其定位为“国策”。2
2，特许经营引起的限制竞争问题
从经济现实的角度来看，特许经营作为一种覆盖面相当广泛的经营模式，必然会对市场经济运行的微观层面与宏观层面产生积极的与消极的影响。相应的，从法律角度来看，特许经营企业（特许方及受许方等等）在其运作过程中，必然会产生不同层次的法律关系，导致多重的法律后果。一方面的问题产生于微观的私法领域，比如有关市场上的主体之间的合同法纠纷、知识产权纠纷等，这些在现有法律框架内，可以获得较好的解决；另一方面的问题则是关乎整个市场的竞争秩序与竞争自由，相比前者，这些竞争法问题更具有全面性与基础性，但却迟迟未得到立法与司法方面的重视。就我国而言，特许经营会产生如下的限制竞争问题：
第一，特许体系内部的限制竞争问题，主要是特许人对受许方所施加的限制，诸如限制受许人的定价能力、限制受许人的销售合同产品及服务的地域范围或者消费者范围等等。我们知道，纵向限制竞争领域的问题一直是聚讼纷纭，那么，特许经营内部主体间的控制关系的存在又对认识和解决这些问题添加了什么特殊性呢？
第二，一个企业通过特许经营的模式实现自己的扩张，据此建立起来的企业间的融合与依赖关系达到一定程度从而对市场的竞争结构产生危害时，能否适用反垄断法中关于企业集中的规范进行控制？如果有疑问，那么请问，特许经营的扩张模式与传统的集中手段等到底差异何在？这种差异有什么竞争法意义呢？
第三，庞大的特许体系的存在对于竞争对手来说，是一个可怕的威胁，一旦把特许店的触角伸到其周围，往往意味着破产与倒闭；对于供应商来说，有时一个行业似乎都要受制于一个特许体系。如果一个特许体系有滥用其市场支配地位之嫌，在对它进行规制时有什么障碍？比如说，在衡量其是否在相关市场中处于优势地位时，其旗下的受许方与其子公司、控制公司等等有何区别？是否应该纳入整个企业的市场份额等的计算？等等
随着2004年6月1日《外商投资商业领域管理办法》的实施，外国资本可以独立进入特许经营领域，一旦庞大的资本与这种模式相结合，由于特许经营的结构本身便孕育着反竞争的动因与力量，加之缺乏最起码的法律约束，我国的相关经济领域必然面临着现实的垄断威胁，时不我待，我们必须针对我国的具体情况，提出切实可行的对策。本文是从微观――特许经营的主体结构入手，通过对特许经营经济本质与法律定位的研究，来进行特许经营宏观层面的限制竞争的对策研究。
3，特许经营的模式及本文研究的范围
明确了研究的目的，进一步确定本文的研究对象。特许经营经过半个多世纪的演变，在坚持其固有内涵的基础上，具体模式已千变万化，分类方式多种多样。本文从与竞争有关的角度对其做一归纳与分类，明确界定出本文的研究对象。
第一种分类，标准是特许经营双方所处的产销层次，具体是：（1）制造商－零售商特许，在汽车销售行业甚为流行。（2）制造商－批发商特许，以饮料行业为典型。（3）批发商－零售商特许，（4）服务类特许，以快餐店、便利店为例。由于多数国家的反垄断法或者在立法上或者在司法上大都从产业链的角度区分横向与纵向的限制竞争行为，据此贯彻不同的规制理念与规制方式，因而在解决特许经营体系内部的竞争问题时这种分类是必要的。
第二种分类，标准是特许经营的标的，具体是：（1）商品商号特许经营（product and trade name franchising），主要体现在饮料，汽车销售及汽油销售等领域。称为第一代特许经营。（2）经营模式特许经营（business format franchising），相对于第一种，受许人获得的的不仅是特许人特定商品或服务的经销权，而且是包括商号商标企业形象在内的整个经营模式的经营权。麦当劳、肯德基都属于这一种。正如下文所要分析的，特许经营法律关系的客体非常具有特殊性，在某种意义上，它是影响特许经营主体结构与反垄断规制的重要的内因，值得我们多加分析。
第三种分类，标准是特许权授予的方式，分为：（1）单元式特许经营，涉及特许方与受许方，这是最基本的模式。也是在国内特许经营场合运用的最多的。（2）分区特许经营，涉及主特许人，分特许人和分受许人三方。在跨国的特许经营中，出于文化、管理、以及税收、劳工方面的考虑，多采此种模式，并且辅以子公司、合营公司等法律技术进行海外扩张。（3）开发式特许经营，受许人购买特许经营权时，同时获得了在该区域再建若干家特许单元的自主开发权。（4）复合特许经营，由多种方式混合而成。这一分类涉及特许经营体内成员间的组织结构，其中单元特许经营是体现特许经营特征的最基本的构造，本文从此入手。
二， 特许经营的主体构造及其影响
上文中，笔者白描了一下特许经营所可能会产生的限制竞争问题，通过分析我们发现，这些问题的解决，都直接或间接的涉及一个根本性的追问：特许经营的主体结构在法律上如何定位？定位不同，影响着体系内限制竞争的评判，决定着市场优势地位的判断、滥用行为与集中行为的认定等等。因此欲研究特许经营反垄断问题，绕不开对其主体的把握。现在以单元特许经营为例，从连接特许方与受许方的特许协议入手，剖析特许主体的经济实质与法律特征。另外，明晰法律关系的主体，从而以可操作的方式在主体间配置权利义务责任，才能实现法律对其的行为调控，这也体现了法律与经济学解决问题的落脚点的差异。
1，特许经营协议：传统定位及不足
目前实务界与法学界对特许经营的主体结构的主流观点是：1，特许方与受许方双方都是独立的法人，双方都是独立的资产所有者，在产权上互不隶属， 3他们之间既不是雇佣关系，也不是母子公司或总分公司关系，也不仅仅是商标许可关系。42，双方通过特许协议这一民事合同连接在一起，是以特许经营合同为基础而形成的以特许权转让为中心的权利义务关系。
将特许经营协议定位在民法上的合同，从而将特许人与受许人作为平等的民事主体来对待，以此为指导可以解决一定范围内的法律问题，但是这一定位面临着许多困惑，比如，特许人的代负责任问题5.更大的问题出现在反垄断问题上。合同法的特许经营定位解决不了我们对它的疑惑：这一融合了知识产权转让条款、地域限制条款、一般的买卖条款以及经营控制条款的无名合同，与民商法视野内的一般意义上的个别契约、即时契约的根本差别何在？这种差异是否大到足以使我们抛开名称的羁绊来思索其背后的经济与法律意义？契约法的定位反映了特许经营的真正现实吗？更重要的是这种法律定位对反垄断法的实施造成了什么不利的影响？法律本身是一套逻辑推演的规则，但它必须要有一个符合现实的“基础”，在此之上才能发挥它的功能，基础定位有问题，法律分析极可能背离现实。下面就从契约入手分析上述这些问题。
2，从关系契约理论到新制度经济学：基础是什么？
目光敏锐的学者们已经在以极大的兴趣关注着契约的变迁――死亡与再生。传统契约法在解释近现代社会的复杂经济现象时遇到了极大困难，以至于吉尔默1974年出版了名著《契约的死亡》，随后，西方的法学界为了使抽象的契约适应真正的现实，展开了持久的研究。麦克尼尔是其中杰出的一位，在其《新社会契约论》一书中，他将契约区分为两种：个别性契约与关系性契约。所谓个别性契约是指这样一种契约，当事人之间除了单纯的对物品的交换外不存在任何关系，它的范式就是新古典微观经济学的交易。6但是他认为个别性契约在现代社会中不是普遍存在的，契约行为应该理解为从个别性交易到关系性交易的有阶段的连锁。7 关系性契约更是现实中的常态。
麦克尼尔等人对契约理论的开拓性研究是有着极深厚的现实基础的，正如季卫东所说，介于市场和企业之间的关系性经济活动是关系契约生长和发展的最肥沃的土壤。比如向有长期伙伴关系的对方当事人购买原材料设备、某一特定生产序列中的半成品的贸易工厂的建设和成套设备的安装施工、企业间的横向联合（企业一条龙式的序列化）和纵向联合（企业金字塔式的委托生产）、企业的相互持股等等。8而特许经营由于特许方与受许方之间关系的长期性、控制的紧密性，无疑也是一种典型的关系性契约。
法学与经济学也是相通的，既然关系契约是为了满足一定类型的交易的经济合理性需求而必然出现的法律形态，因此它是完全可以从效益上加以说明的。在这里，我们不禁想起科斯关于交易成本与组织成本的新制度经济学主张，关系契约论是可以与交易对象的属性、投资决定的选择机会以及企业的组织方式结合在一起讨论的。9从经济学的变迁来看，传统经济学多偏重市场的研究而对企业这个黑盒子长期忽略了，他们仅仅将公司组织视为一个将投入转化成产出的经济单位，虽然这个思路有助于许多经济现象的研究，但这个观点无异是忽略了或回避了对交易方式的比较与选择问题。到二十世纪三十年代，科斯在《企业的性质》一文中提出了疑问，“假如生产是由价格机制控制与调节的，生产就能在根本不存在任何组织的情况下进行，面对这一事实，我们要问：组织为什么而存在？” “要在经济理论的一个鸿沟上建立起一座桥梁，这个鸿沟出现在两个假设之间：一个假设（为了某些目的作出的）是，资源的配置由价格机制决定；另一个假设（为了其他一些目的作出的）是，资源的配置依赖于作为协调者的企业家。我们必须说明在实践中影响在这两者中进行选择的基础。”10他的结论是组织作为价格机制（市场）的替代物，在于能减少交易成本，因而是有效率的。科斯及其以后的新制度经济学家通过交易成本理论、代理人理论、专用资产理论进一步的发展充实了这一观点。这一理论的贡献之一便是使我们借助交易成本组织成本等一系列分析工具，使我们能更真实的研究经济现实，研究市场，研究科层组织，以及位于这两端之间的渐变的中间形态。对这些部分垂直整合的事业形态，学者Williamson以混血模式称之，因为它们实际是介于阶层组织与市场契约间的混合体。学者 Schsnze称之为共生契约（symbiotic arrangement），因为它们在不同厂商之间建立起长期且具有排他性的合作与控制关系。11
特许经营就是这样一种典型的中间形态。双方既签订有市场交易契约、资源实行有成本转让，同时又存在着同一个企业内的共同治理、严明关系的科层制特征，因此借用Gearg Drahein（1952）的思想，特许组织即是一个社会团体，又是一个企业。12特许人与手续人的协议是一份面向未来的关系性契约，这种契约产生的后果便是特许方与受许方构成了一个合作性的共同体（community）。当几个资源所有者同意限制或控制他们未来的行动以实现比没有合作时更高的收益时，一个共同体就产生了。13
综上，特许经营的经济性质逐渐明朗，但是，经济现实的要求如何在法律规范层面尤其是复杂的反垄断法上明确之，又是一个难题。
3，特许经营主体结构的法律分析
首先，我们将特许经营与一些与他及其相似的经营模式做一比较，主要是其他形式的一些连锁。我们所运用的分析工具是现在的较为成熟的法律概念与范畴。
根据原国内贸易部《连锁经营管理规范意见》第四条，国家工商行政管理局、国内贸易部《关于连锁店登记管理有关问题的通知》第二条，财政部《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》第五、十五、十九条的规定可以看出，我们国家是将直营连锁、自愿连锁与特许经营共同立法进行规制的。直营连锁，又叫正规连锁，指各个门店均由总部全资或控股开设，经营同类商品或提供同样服务，总部对分店拥有全部的所有权和经营权，统一核算统负盈亏。自愿连锁，指各门店在保留单个资本所有权的基础上联合，总部和门店之间是协商服务关系，各门店独立核算自负盈亏，人事自主，具有很大的自主权。特许经营，受许方必须是独立的法人，与总部无资产关系，受许方拥有所有权，独立核算，经营权管理权集中于总部。可见，三者在所有权性质、经营权归属、财务管理等三个方面是完全不同的。
另外，根据《连锁店经营管理规范意见》第四条第三项，直营连锁、特许经营、自愿连锁可以在一个连锁企业中交叉存在。另外《特许经营企业备案管理办法》第四条第四项规定，申请特许企业备案的，至少具有一家直营店和三家加盟店。由此可见，这三种模式尤其是前两种经常是交叉的。比较一下，在这两者中，总部与分店之间的联系都是极为紧密的，总部都通过对经营权的掌握实现了控制。差别在于前者是通过将资产转换成股权形式的投资来实现对经营权的控制；后者则是以无形资产来撬动受许方的资本实现对经营权的控制，问题是，如何从法律上理解这一“撬动”呢？
是股权模式吗？明显不是。特许人的无形资产并未转化成一种法律层面上的的股权式投资形式。是合伙模式吗？合伙企业的出资人可以所有权投资，形成共有关系，也可以他物权或知识产权投资形成准共有关系，进而在财产结合关系的基础上形成一种共同管理共同经营共担风险的“组织”关系。但是，特许经营中特许人并未将其知识产权与受许人的资本所有权进行合伙意义上的结合。特许人也不与受许人承担无限连带责任，受许人本身是一个独立的责任承担主体。
是合营模式吗？合营企业是一个及其复杂的问题，横跨契约法、公司法与反垄断法三大法域。14在经济学尤其是制度经济学领域，特许经营与合营被视为有代表性的中间形态。15而法学界对这二者的看法并不一致。以下简要分析之。
合营企业（Joint Venture），是两个或两个以上的人或企业拥有并共享其资源和技术的一种商业组织。16其特色应在于投资双方实力相当而无任何一方能对所设立的经营实体拥有绝对之控制权。17在竞争法方面，合营企业与特许经营可以说是神似胜于形似。就结构面观察，奥岛孝康认为，合营公司乃是契约的结合关系转化为资本结合关系的一种结合方式，形象说就是从合营契约这种平面的契约关系上升到合营公司这种立体的法人关系的产物，换言之，合营公司在某种意义上乃是朝着企业软着陆的一种技法。18这与特许经营有相似之处，后者也是经由契约（特许协议）成长为法人（受许方法人）的一种模式；不同之处在于前者最终还是两个投资方资本层面上的合作，而且双方是共同控制，后者的结合关系最终没有转化为资本的结合关系，但是非资本方却实质上成功的取得了经营权。
就竞争效果面观察，合营乃是卡特尔与合并的中间状态，其限制竞争效果有四方面，19其中排除或减少出资公司之间的竞争是其最本质性的效果。原因在于合营企业的产生很大程度上是为了保证出资公司之间的协调，本质上便带有“卡特尔之温床”的要素。20而特许经营的三方面限制竞争效果前文已述，可以说它也是介于联合行为与合并的中间状态，但从根本上讲，它的限制竞争的能力来自于某些无形资产对于有形资产的优势力及源于此的控制
通过上述对股权、合伙及合营模式的分析，我们发现很难在我国既有的实体法法律框架内对特许方与受许方所形成的主体加以明确的法律定位。21特许经营这一模式在经济学领域已经取得了相当程度的共识，但在法律规范层面的接纳却比较困难。原因何在呢？我们有必要在方法论的层面上思考一下。特许经营是一个复杂的经营主体，也必将成为一个复杂的法律主体，要受多种法律如民法、税法、反垄断法、公司法的调整，由于不同的法律所保护的利益不同，保护的方式不同，因而各自对特许经营的主体结构的处理方式也是自不相同，从根本上讲这是法律为实现自身目的所必须的。在研究过程中我们要始终明确这一点。在研究方法上与此相似的另一种经济主体模式是关联企业，有学者认为，如何界定关联企业这一法律概念应当按照各具体的法律规定来办理，换言之，关联企业的概念必须服从不同的法律目的。以德国法为例，在《公司改组法》，《1976员工参与决策法》，《反限制竞争法》，《证券交易法》等中的关联企业概念是不同的。22这种研究思路很值得借鉴。法律是多元的，部门不同，目的不同，立法技术也不同。回到特许经营上，这种主体模式出现的时间不长，在民商法公司法领域始终没有走出契约的范畴，除了对它本身的认识程度问题，另一个重要原因是既有的私法资源很大程度上可以满足对它的私法规制需求了，并没有太大的压力迫使它走出。但是，在反垄断领域，它需要走出来。
是什么因素决定了特许经营这一主体结构在反垄断法上的不同定位？既是特许经营独特的经济特点本身，也是反垄断法的立法目的及服务于这个目的的控制模式。而后者决定了反垄断法要突破一些部门法基于自己的调整对象、立法宗旨所形成的法律关系主体理论框架，突破某些不合理的束缚，形成自己的主体观。
各国反垄断法文本对主体的称谓不同，欧盟的文本中用的是undertakings， 联合国贸易与发展委员会（UNCTAD）的modle law里面用的是enterprise，一般译为企业或事业。美国的谢尔曼法及克莱顿法用的是person等等。用语有差异，但精神是一致的。一般认为，广义的企业应该包括从事商业或经济活动的自然人或法人，法人的法律人格不仅限于以公司法为标准而设立的法律人格，从事任何经济活动的实体（entity）均可被包括在企业的范围内。23在Poiypropylene案中，欧盟委员会认为，这里的企业不限于有法律人格的实体，而是包括参与商业活动的一切实体，即包括股份公司，合伙个人、经济联合组织、国有公司、合作企业等等，但国有公司行使公法权利时除外。24可见相对于别的部门法，企业这个词在竞争法里更接近它的经济本质而较少受传统部门法形式的束缚。换言之，在特定情况下，若干具有独立地位的企业，由于其间存在紧密的经济联系，往往被视为一个单位。法律人格、有限责任，这些传统法律基石级的原则，在竞争法领域被一定程度上修正了。
当然，即使在他们仍被奉为圭臬的传统商事法领域，这些原则也正受到挑战。因为自法人股东和公司转投资合法化之后，公司之间的关系越来越复杂。曾经有过辉煌历史的股份有限公司已不再独领风骚，取而代之的是一个个巨大的企业集团，股份公司只不过是它的一分子而已。25关联企业在发挥自己优势的同时，也给公司法基本原则或者说商事主体法的内在逻辑带来危机。传统的法律人格观念和有限责任观念在发展过程中，创造出了自己的异化物：基本原则所合理推演出来的制度安排本身却影响了自己立法目的的实现。但是，在当前的以公司法为代表的商事主体法中，无论在普通法系还是在民法法系，公司人格独立、有限责任仍然是最为重要的原则，公司股东（或者母公司）不对公司（或者子公司）的债务负有任何出资额以外的责任。只有在特殊场合下，实体法则才被揭开公司面纱法理所排斥。可以说公司法人格否认法理基本上是作为判例法的一种举措发挥作用，成文法上的规定了了无几。26
在对关联企业的界定上，清楚的表现了这一点。在公司法等商事主体法的学理领域，学者们的观点是，要认定关联企业的存在，需证明二者之间存在着直接或间接的控制关系或重大影响关系。27但是在规范层面上，这些控制关系、影响关系需要通过对一定数量的表决权股份的拥有来实现。28这明显的提高了认定的门槛。即使在唯一一个在立法层面对关联企业进行规制的德国，在认定支配性影响时仍然小心谨慎，诸如交换关系产生的非公司法上的影响，譬如通过某借贷合同形成的纯粹经济上的从属关系并不构成公司法意义上的从属性。相应的，股份公司法上的所谓支配手段就只能要么是参股，要么是缔结所谓组织合同。29但是，反垄断法在界定企业时，却非如此。以欧盟委员会为例，在实务中，他们采用了一种“单一经济体说”，即尽管所涉及若干企业均具有独立的法人资格，但他们之间存在控制与被控制的关系，被控制者没有独立的决策权，各当事方的决策与行为具有一体性，因而被视为一个经济实体。法院采用单一经济体理论有双重好处：（1）这使得在对某一集团中不同企业间的关系进行考察时，可以把重点放在其间的真实经济联系上，而不是依赖形式上的关系，因为当事人更容易对后者进行操纵。（2）有助于进行域外适用反垄断法，切实有效
维护欧盟内的竞争秩序。30这种精神的明显体现是在反垄断法的企业集中领域，如果说在联合行为与滥用行为的规制中，企业主体的界定只是一个手段，只是达到行为规制一个中介；那么在企业集中的结构主义规制中，主体的界定本身就决定着执法的范围与程度。而正是在这方面充分体现除了商事主体法与反垄断法的差异。
有利于私法目标实现的规则，不应该成为公法及第三法域研究的障碍。经济现实是客观的存在，法律规范是主观的（当然是相对而言）。同样的经济实质，服务于不同的法律规制目标，应该允许存在不同的法律规范形态。根据本文第二部分的分析，特许经营内部存在着实际上的控制性组织关系，这种关系在商事法领域获得不了法律规范层面上的支持。但在反垄断法领域它却有充分的理由获得明确的主体定位，从而为科学的反垄断法规制奠定一个基础。
三、 特许经营主体结构的成因：从法律关系客体角度的分析
上文中笔者从对特许经营的传统的合同法定位置疑入手，结合契约法学及经济学的研究成果，在法律规范的层面上分析了特许经营紧密的主体结构。但是，一个问题仍需进一步论证：为什么特许经营采用了如此一种主体构造模式。模式本身的组织优势能够部分回答这个问题，但是深层次的原因应该到特许经营法律关系的客体中去寻找。正确深入的理解这一点，能为我们科学的进行反垄断制度设计提供必不可少的指导准则。更重要的是，这一客体本身还与反垄断规制有着直接的互动关系。
1，特许权的内涵与本质
特许经营法律关系的客体是特许权，这是多数学者认同的观点。何谓特许权？从实证的角度看，特许权指对由特许人许可受许人使用的、与特定经营模式相结合的商号、商标、专利、专有技术、装潢式样、商品配送系统和服务、财务系统等等的使用权。特许权的本质是什么呢？目前学界有三种观点：一是经营权说，二是产权说，三是知识产权说。
从特许权的实证表现形式来分析，特许权可以界定为特殊的知识产权，特殊之处在于它是各种知识产权的集合。首先，商标、专利、商号等自不待言，其次，经营模式及其管理技术、各种服务系统等等相当一部分属于企业的商业秘密，也是广义的知识产权的范畴。从与其他经销模式的对比来看，一般的经销模式，制造商供应商与经销商之间只是产品的购买关系，在交易中经销商并不支付知识产权使用费；而在特许权交易中，由于特许经营是建立在特许方一整套知识产权之上的，受许人要为此知识产权的使用支付费用；换一个角度，特许经营只能是那些具有良好的企业信誉与产品信誉的制造商或供应商所采用的营销手段，这里的信誉，实际上就包含着一系列知识产权。31从国外成熟立法来看，欧盟委员会的制定的关于特许经营的4087/88号规定第一条第三款a项亦如此界定。。32，另外，欧盟法院曾在判决中这样描述特许经营体系，“它不仅是一种营销手段，更是在许可方无须进行资金投入的情况下开发利用其知识资源的一种方式 ”，并“与独占经销、选择销售相比，它更接近于知识产权许可。”33
2，法律关系客体特许权对主体结构的决定意义
作为一种无形资产，根据交易费用的高低，可分为两种，一种是能够以市场方式交易、存在市场市价的无形资产，包括专利权著作权软件作品等等已由知识产权法加以界定和保护、可以明确辨认、脱离企业整体而单独存在的无形资产，交易方式与普通有形商品相似。另一种是交易费用较高的无形资产，比如难以辨认和定价、使用上具有外部性、容易出现机会主义行为的技术秘密、商誉等，难以采用普通的市场交易方式。34
但是由于这类无形资产与企业整体或者企业的有形资产难以分离，其无形资产的价值往往蕴涵在有形商品之中，而有形商品可以很方便的以市场方式交易，根据这个特点，我们可以间接的实现这种无形资产的交易。理论上存在着多种制度安排，而根据各种资产的相对交易效率的高低决定着谁在企业内部拥有控制权的基本原理，其中最佳的安排是无形资产拥有者与有形资产拥有者组成企业，无形资产拥有者掌握控制权，有形资产者以固定价格提供有形资产，再利用无形资产生产出产品，以市场交易方式出售。35
这种产权结构正是特许经营的主体构造。受许人是独立的法人，其资产、财务不受支配，但在与特许权有关的业务上，要接受特许人的统一安排，也正如《连锁店经营管理规范意见》中所说的：经营权集中于总部。有充分的理由可以这样说，知识产权交易是促成特许经营主体模式形成的最根本原因。反过来，科学的组织形式极大的激活了无形资产中所蕴含的能量，无形资产所具有的在普通交易模式中被视为弊端的特点在特许经营模式下成为巨大的优势。也正是因为这一点，特许经营被称为21世纪知识经济时代的主导商业模式。
3，特许权：影响特许经营反垄断法规制的重要因素
众所周知，知识产权与垄断法有者极为复杂的关系。知识产权是法律赋予个体的一种合法的垄断权利，它有助于实现全社会知识资源的增长，并间接或直接的促进市场有效竞争。同时，由于知识产权本身即为垄断权，其经济权能的行使与促进有效竞争的要求之间，势必存在者难以避免的冲突，主要表现在权利主体在行使的过程中不适当的扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断的目的，从而触犯限制竞争法。36总之二者存在着交错的复杂关系。
知识产权又是特许权的核心，因而可以说，特许经营与生俱来便与反垄断法修得前世姻缘。知识产权等无形资产交易的存在，决定了其主体结构的形成，也赋予了其强大的经济合理性。反垄断法在顺着本身的逻辑实现自身目标的过程中不应忽视这种合理性。在审查特许经营的涉嫌限制竞争行为时，应将维护这种关系的措施纳入合理原则的考量，否则就有可能阻碍一种有生命力的经营方式的发展。在欧盟针对特许经营的4087/88号指令绪言第十一项指出，一些可能构成限制竞争的措施，如果在本质上能够保护特许组织的同一性和声誉，能够防止技术秘密等知识产权的泄漏，则应该加以豁免。37这为我们对具体行为的判断提供了可供参考的标准。
四 针对特许经营的反垄断法规制模式选择问题及现阶段我国的对策
1规制模式：多样化的原因
各国对特许经营的反垄断规制呈现出极明显的多样性，有的将其定位在纵向限制竞争领域，有的将其定位在企业结合领域，有的较为模糊，留待司法层面的解决。出现这种立法多样化状况的原因何在？笔者认为原因之一是对其主体认识的不同。有的人将特许经营认为是一种营销模式，将其与独家销售、选择性销售、直销等等置于一个层面上。应该说，这种定位比较符合感性层面上的的特许经营，尤其是在汽车销售、零售业等业态中。基于这种定位，在竞争法上较多的关注产销层面上的纵向限制竞争的规制，比如欧盟。有的人视角不是这样，而是认为特许经营是一种现代经济中富有生命力的企业联合形式，38相比较前者，后者更多的关注无形资产的交易所要求的组织创新，更多的立足于知识经济的这个大背景下来研究企业的发展，基于这种视角，注意的重点从行为层面――一种营销手段转移到了组织层面――一种扩张手段。很自然的，采用此种定位的反垄断法学者与官员，在关注特许经营在产销层面上的限制竞争的同时，更关注这种主体模式或者说这种模式与其他扩张手段结合下所产生的限制竞争效果。
原因之二，反垄断法文本本身。就目前来说，经过抽象，世界上多数反垄断法都规制这三种行为：联合行为、滥用行为、集中行为。39但是，第一，具体到每一个范畴各国又有不同的具体内涵。以联合行为为例，有的反垄断法将其分为横向的限制竞争与纵向的限制竞争，如德国的GMR，有的不加区分、统一规制，如EU的罗马条约或者美国的谢尔曼法第一条，还有的仅将其界定为横向，如台湾地区的公平交易法，根据该法，其将纵向限制竞争行为规定在反不正当竞争法中。再以集中行为为例，同样存在着多样性。因为从根本上讲，一个国家的反垄断法意义上的企业集中的具体内容和范围的确立，实际上是该国所坚持的竞争政策与政府所推行的产业政策之间的相互冲突最终达到的某种均衡的产物，40因而，国情不同，必然会导致不同的集中规制范围。第二，在不同的国家，集中行为与联合行为、滥用行为的交界线也是不同的。三者的竞合适用与互补适用也是一个复杂的问题。总之，复杂的特许经营与不确定的反垄断法结合在一起，智者见智，规制模式的多样化是必然的。
2，垄断威胁：我国全面开放背景下的特许经营反垄断法规制对策
这种客观存在的现象给我们什么启示呢？在反垄断法的适用上，我们不能过于拘泥于类型的限制，法律归纳出种种的适用类型是为了守法与执法的便捷，仅此而已，这是一个手段或者说是某一阶段的结果，而不是最终的目的。因而，笔者不赞同部分学者非要艰难的将种种模式往特许经营头上套，非要给它贴上一个确定的标签才安心。这种做法的不合理之处在于忽视了相互联系的三个问题：1反垄断法的规制模式。结构主义与行为主义不是对立的问题，从根本上来讲，反垄断法是以规制行为为主的，对结构的认定与规制是一个中介，甚至在有些学者如波斯纳看来，以结构规制为主的企业集中也仅仅是规制共谋行为的一个手段。行为规制模式下的反垄断法是很难给某个特定主体尤其是像特许经营这样的复杂主体贴上固定标签的。2特许经营的真正特点。它是典型的市场与典型的科层组织的中间体，既是行为集束更是组织方式，必然的，这两种形态的竞争优势它都具备，同样的，各种竞争优势的反竞争冲动性发挥它也自然具有。任何单一的规制都会是狭隘的；3 国情。如果说上述两种标准都是模糊的，那么必须经由对国情的深刻把握才能将其确定化。研究反垄断法而缺乏宏观的现实意识，缺乏对产业政策、贸易政策的把握是不可想象的，也是可怕的。那么我国当前的经济背景是如何决定了对特许经营的规制模式的选择？
在一国的经济领域中而言，特许经营适用面很宽泛，商业领域是重要的一个。刚出台的的《外商投资商业领域管理办法》中明确将特许经营作为商业经营的四种模式之一，从2004年12月11日起，允许设立外资商业企业。大门打开了，进来的不仅是携着庞大的商业资本和强大的品牌优势的外资企业，尾随而至的还有威胁着我国经济安全与竞争自由的垄断幽灵。国家工商总局公平交易局2004年五月初完成了《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》报告，调查报告认为，跨国公司在中国的垄断状况非常突出，他们正利用其技术优势，品牌优势和资本规模优势，扩大垄断地位。在中国的多个行业总产值的比重中，在华跨国公司的份额在不断攀升。41以商业零售流通领域为例，中国相对幼稚的零售业还没来得及长大，外资零售也已经完成了对中国零售市场的产业布局！80％以上的大型超级市场（高端零售市场）已被外资占据！42而目前我们的内资企业却缺乏最基本的武器。与此相伴的是另一幅画面：流行全国的“外资崇拜”。为了政绩和利益，各级官员与部分国有企业与外资内外“合作”，不择手段，在某些地区与部门实现了行政垄断与外资垄断的联合。中国俨然是资本的乐土，跨国公司在全球都面临激烈竞争，单单在中国却能得到最开放最优惠的政策，长驱直入获得垄断地位。规制汹涌而至的外资垄断，是当前反垄断法的两大重心之一。
特许经营作为低成本高速扩张的方式，尤其适合于掌握雄厚技术及品牌优势的跨国公司。相对于作为一种营销手段，我们更应关注它的组织扩张特点，相对于欧美发达国家侧重于规制特许体系内的限制竞争，我们更应注重以特许经营为工具带来的滥用行为及集中行为。特许经营进入中国，很快就“本土化”了。以肯德基为例，在美国，它的体系内大都是特许经营店，而在中国，它的战略是先直营，成熟后再出手特许权，回收资金，循环发展。即所谓的“不从零开始特许加盟”。43特许经营的扩张模式与母子公司等灵活的结合，适应了中国的法律与经济现实。进入中国的强大的外资特许体系，大都已经确立起了有效地内部控制机制，整个体系非常稳固。因而带给国内相关及上下游产业的最主要威胁是垄断地位的滥用行为及难以遏制的集中行为。因此我们的特许经营的反垄断法规制，必须在战略上明确这一点。而规制这两类行为，问责的技术与逻辑上的前提正是确定特许经营在竞争法上的主体地位。
为内资企业和中小企业夺得一个公平的生存与发展空间，维护我国的经济安全与经济自由，遏制住学者所谓的中国“拉美化”态势的进一步发展，在某种意义上，反垄断应承担起抵御外国资本入侵的任务。特许经营2004年底已成为“正式”合法44的外国资本可资利用的又一工具，从国情出发，发挥它的积极作用的同时尽量遏制它对国内产业的严重的打击，是本文研究研究的目的。
「注释」
[1] 王红 李盾主编 《特许经营ABC》对外经济贸易大学出版社2004年第一版第三页
[2] 转引自北京师范大学珠海分校国际特许经营学院张征宇院长在政协十届一次会议上提出的特许经营议案，载//www.franchise.com.cn
[3] 财政部 《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》第十五条等；任学青《特许经营基本法律问题探析》载《法学论坛》2004年第四期，第57页
[4] 王勇《特许经营及其反垄断法问题》载《人大复印资料经济法学》2003年第3期30页
[5] 何易 《特许经营法律问题研究》中国方正出版社2004年2月第一版186页
[6] 麦克尼尔《新社会契约论》中国政法大学出版社2004年1月第一版第10页
[7] 前引书序言第3页
[8] 前引书序言第9－10页
[9] 前引书序言第10页
[10]科斯《企业的性质》//. www google.com
[11]详细的介绍见王文宇《论共生交易对公平交易法的挑战》载于《民商法理论与经济分析》中国政法大学出版社2002第一版180页
[12]转引自华武，方世建，缪柏其《特许经营的企业组织理论分析》，载《企业天地》2003年第二期。这里的企业是经济学意义上的，不是法律规则层面上的。
[13]Alchian，1984.Specificity，Specialization and Coalitions. Journal of institutional and theoretical economics，140，34-39转引自上引文
[14]奥岛孝康 《合营企业与法》载《商事法论集》第一卷365页
[15]Richardson. the Organization of IndustryEconomic Journal 82：883-896，转引自华武文。
[16]马歇尔霍华德《美国反托拉斯法与贸易法规》中国社会科学出版社1991年版第330页。
另外值得注意的是，关于合营企业的法律形式，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一、四、六条，《中华人民共和国中外合作经营企业法》第一、二、十二条，合营企业可以采取法人与合伙形式。但是根据《中华人民共和国合伙企业法》第八、九、四十九等条的规定，合伙企业的合伙人只能是自然人，而合营企业法规定中方自然人出资者不能成为投资者，因此从逻辑上推演，在目前的法律框架下合营企业只能采用公司形态。
[17]U.S.Accounting Principles Opinion No.18 Para 1.d.转引自王文宇书第181页
[18]前引奥岛孝康文338页
[19]一是合营企业自身的市场支配与合并性效果，二是出资公司间的竞争限制与卡特尔效果，三是潜在竞争的限制与减杀效果，四是第三人的不当排除与市场封闭效果。见OECD《竞争政策与合营事业\国际合并与竞争政策》报告书，转引自奥岛孝康文第407页。另注，还有的学者认为合营企业的限制竞争效果可以归纳为：市场划分、附条件限制、溢出效应、瓶颈效应、消除潜在竞争，见前引马歇尔霍华德书330－340页。
[20]前引奥岛孝康文第399页
[21]这是可以理解的，现有的法律体系是建立在比较典型的经济形态上的，市场与企业的古典二元经济格局造就了同样的法律规制体系。而法律尤其是大陆法系的法律本身又是由一套环环相扣的权利义务责任分配机制结成，一旦形成便具有这高度的稳定性，滞后性和僵化性，传统的框架极难突破。这一特点与当代日新月异的经济发展形成了激烈的矛盾。如何有效地规制新的经济关系社会关系比如各种中间形态，是各国各法域共同面临的挑战。
[22]吴越 《企业集团法理研究》法律出版社2003年8月第一版第24页。同样的观点另见王长斌《企业集团法律比较研究》北京大学出版社2004年1月第一版，第7页。
[23]O.J.（1986）L230/1at para，99，转引自文学国著 《滥用与规制－反垄断法对企业滥用市场优势地位之》2003第一版第97页。
[24]（1999）ER I-4287 AT 4387-7转引自许光耀《欧共体竞争法研究》法律出版社2002年第一版35页
[25]时建中著《论关联企业的识别与债权人的救济》《政法论坛》2003年第5期 转载于《人大复印资料经济法学》2004年第3期第47页
[26]朱慈蕴 《公司法人格否认法理》法律出版社98年第一版380页
[27]详细的论述见时建中前引文49－50页
[28]时建中前引文49页 许光耀38页
[29]前引吴越书9页
[30]前引许光耀书38页
[31]肖仁辉《特许经营法律问题研究》厦门大学2002年硕士学位论文，载//www.edu.cnki.net.
[32]原文是：Franchise means a package of industrial or intellectual property rights relating to trade marks ，trade names，shop signs，utility modes，designs，copyrights，know-how or patents，to be exploited for the resals of goods or the provision of services to end users.见//westlawinternational.com.值得注意的是该规定已于1999年被欧盟委员会以2790/1999号规定所取代，但有关特许经营的基本的原则没有改变。
[33]阮方民《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第317页。转引自肖仁辉文。另外此处有必要区分特许经营与知识产权许可，最根本的区别在于：特许权人在特许期间有权对受许人经营的特许业务进行不间断的控制，而许可证交易中仅是一方授权另一方执行某项特定功能，授权人没有特许人那样的控制权。
[34]陈健 张大宝《对特许经营的制度经济学分析》《理论前沿》2001年第15期14页
[35]详见上文15页
[36]缪剑文 《知识产权与竞争法》载《法学》1999年第 6期42页
[37]原文是 It is desirable to list in the regulation a number of obligations that are commonly found in franchise agreements and are normally not restrictive of competition and to provide that if，because of the particular eonomic or legal circumstances，they fall under Article 85（1），they are also covered by the exemption.This list，which is not exhaustive，includes in particular clauses which are essentitial either to preserve the common identity and reputation of the network or to prevent the know-how made available and the franchisor from benefiting competition.。见Commission Regualation（EEC）No 4087/88 of 30 November 1988 on the application of Article 85 （3） of the Trety to categories of franchise agreements.来源//westlawinternational.com
[38]华武 《特许经营的不完全契约分析》载《科技进步与对策》 2002年7月号176页
[39]学者们在这方面可能会有争议。可以肯定的是，归纳方式的不同既来自于对反垄断法调整对象的不同认识，也在很大程度上来自于各国的法律文本本身。我国没有反垄断法，个人认为选择这种归纳方式比较符合反垄断法所欲涵盖的行为范围。另见比较权威的划分方式：“共谋行为”，我用以表示合作性反竞争行为的概称，与“排他行为”，即对共谋集团以外的销售者进行胁迫，这两种行为之间的区别是理解反垄断法的基础。纯粹的共谋行为是指竞争者之间（以明示或默示的限制竞争协议的形式，或者以合并或者其他融合的形式）合作把价格提高到竞争水平以上。“排他行为”是指有垄断地位的企业采取的以牺牲一些垄断利润为代价，使其他企业同他竞争无利可图从而维持垄断地位的一种方式。波斯纳《反托拉斯法》中国政法大学出版社2003版第46页，另外波斯那将集中行为认为是达到共谋的一个手段。
[40]王为农著《企业集中规制基本法理》法律出版社201年版63页
[41]2004年06月14日 06：59 中国青年报轻工化工医药机械电子等行业，在华跨国公司所占据的市场份额都在1/3以上。调查报告显示的只是冰山一角。
[42]前引青年报
[43]中国连锁经营协会网//www.ccfa.org.cn/end.jsp？id=7274
[44]因为早在此之前就有大量的外资违反《外商投资商业企业试点办法》第六条第五项的规定运作这一模式，只是当局未查处而已。
中国政法大学·张杰斌
