（十六）已尽审查义务

　　新闻媒体对于自己发表的新闻报道，对事实真实性负有审查义务。没有尽到该审查义务，致使报道的事实失实，构成新闻侵权。对此，1988年1月15日最高人民法院法（民）复（1988）11号《关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》予以确认：“报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实。发表后侵害了公民的名誉权，作者和报刊社都有责任。”如果新闻媒体的报道虽然失实，但已尽审查义务，可以对抗新闻侵权责任请求权。

　　已尽审查义务，是指媒体对报道的事实已经尽到了审查核实义务，根据实际情况无法发现报道的事实失实。学者认为，新闻媒介和出版机构已经尽到合理的审查核实责任，但因受访人、受害人自身过错或其他无法预料的原因，致使报道失实的，新闻媒介和出版机构不承担侵权责任[1].这个标准是基本可行的。其构成要件是：（1）新闻媒体及其工作人员已经对报道进行过审查、核实；（2）由于新闻媒体意志以外的原因无法核实报道事实的真实性，或者没有办法得到更多的事实证明确认报道失实；（3）新闻报道的事实确实失实，造成损害后果。具备上述要件，构成新闻侵权抗辩事由，免除新闻媒体的侵权责任。

　　（十七）已经更正、道歉

　　更正、道歉是世界各国新闻法确定新闻媒体的一个义务[2].在我主编的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》规定了第六十九条：“媒体机构在作品已经被认定为侵权后，或者有证据表明显属于侵权的，应当及时刊登声明，消除影响，或者采取其他补救措施。”“媒体机构拒不刊登声明、采取其他补救措施，或者继续刊登、出版侵权作品的，应当承担侵权责任。”[3]

　　在我国，更正、道歉分为两种。第一种是对报道的事实未尽审查义务，造成新闻侵权的后果，新闻媒体应当承担的更正、道歉义务。第二种是新闻媒体或者其他出版单位报道或者出版的著作物，发表或者出版的行为没有构成侵权行为，但由于发表或者出版的行为造成侵权后果而产生更正道歉的义务。这两种更正道歉的义务不同，产生的法律责任也不同。

　　已经更正、道歉，是新闻侵权的正当抗辩事由。但由于更正、道歉义务的性质不同，因此，已经更正、道歉作为抗辩事由的效果不同。

　　1.完全抗辩的更正、道歉

　　作为第二种更正、道歉义务，新闻媒体已经更正、道歉，属于正当抗辩事由，是完全抗辩，可以对抗全部新闻侵权请求权，全部免除新闻媒体的侵权责任。这个规则来源于最高人民法院1992年8月14日（1992）民他字第1号《关于朱秀琴、朱良发、沈珍珠诉〈青春〉编辑部名誉权纠纷案的复函》。该复函认为，《青春》编辑部发表侵权小说之后，“仍不采取措施，为原告消除影响，致使该小说继续流传于社会，扩大了不良影响，侵害了原告的名誉权”。既然编辑部发表侵权小说的行为不构成侵权，但造成了侵权的后果，编辑部如果进行更正或者道歉，就可以免除侵权责任。

　　2.不完全抗辩的更正道歉

　　作为第一种更正、道歉义务，新闻媒体已经更正、道歉，则属于不完全抗辩，不能对抗全部侵权请求权，而是减轻责任的抗辩，可以视侵权行为情节以及更正、道歉的程度，酌情减轻新闻媒体的侵权责任。例如，文章的转载者，转载的作品构成侵权责任，转载者更正、道歉以后，就不再承担侵权责任。如果新闻媒体是直接报道的一个消息，没有尽到审查义务，在这种情况下，仅仅是更正道歉还不足以构成免责事由，再加上受害人谅解的条件，才能构成抗辩，没有受害人的谅解，仅仅更正、道歉只是减轻责任的理由。

　　（十八）如实报道

　　如实报道，也称为事实如此，是指新闻所报道的事实是真实的事实，新闻媒体在报道时并没有进行加工、篡改，也没有进行增删。例如，媒体报道某人在某政府门口打出一个牌子，上面说某某县长是一个贪官。这个事实是一个真实的事实，新闻媒体如实进行报道，至于该县长是不是贪官，则未可知。这就是如实报道。如实报道能够作为新闻侵权的抗辩事由，但须具备严格的要件。构成如实报道应当具备的要件是：（1）媒体报道的事实须为真实，已经客观发生，正在进行，或者已经结束。（2）媒体对报道的事实不能进行夸大或者缩小，不能进行歪曲或者篡改，也不得进行加工或者改造。（3）新闻媒体须无侵权的故意或者过失。故意者，为故意利用客观发生的事实进行报道，意图损害他人人格权；过失者，则能够判断出发生的事实为虚假或者不真实，却没有发现而进行报道。

　　构成如实报道，新闻媒体不承担侵权责任。但发现如实报道侵害受害人的人格权后，新闻媒体应当及时进行更正、道歉。如果拒不更正、道歉的，则尽管发表如实报道不能构成侵害人格权的新闻侵权责任，但拒不更正和道歉的行为，则构成不作为的侵权责任。

　　（十九）转载

　　转载，作为一个新闻侵权的抗辩事由，是不完全抗辩，不能完全对抗新闻侵权请求权，但是能够部分对抗新闻侵权请求权，是减轻新闻侵权责任的抗辩。转载也称之为重复公布或者传递。

　　转载可以免除新闻侵权责任，但须附条件。按照美国侵权行为法的经验，有三个理由可以作为免除新闻侵权责任的条件：第一，转载者具有重复公布、传递文字诽谤或者非文字诽谤之免责特殊报道，例如报道特许发言。第二，转载者的重复公布、传递文字诽谤或者非文字诽谤系经原诽谤行为人的授权或依其所授意者，既然是原诽谤行为人授权或者所授意，那么第三人的行为就具有“代理”性质，当然由原诽谤行为人承担侵权责任，而不是重复公布或者传递人承担侵权责任。第三，转载者的重复公布、传递文字诽谤或者非文字诽谤，系可以被合理预见[4].在《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》中，我们主张：“媒体转载作品侵权的，受害人可以要求转载者承担相应的侵权责任，但媒体无重大过失或法律另有规定的除外。”[5]

　　按照我国的经验，构成转载应当具备以下条件：

　　（1）须有合理的转载来源。作品须转载于其他新闻媒体或者出版单位，而非媒体自己采制或者自己的通讯员撰写。（2）转载的作品须与原作内容一致，无转载者添加、删减、篡改、伪造的内容。（3）转载作品中没有作为新闻媒体职业要求明显可以判断的虚假事实或者侮辱、诽谤语言。如果转载者按照新闻媒体的职业要求不能审查被转载作品的上述内容的，则不承担侵权责任。

　　对于转载的法律后果，学者认为，新闻媒介和出版机构转载的作品由于内容失实侵害他人名誉权时，主要承担及时更正和道歉的法律责任，人民法院可以根据扩大损害后果的程度适当确定赔偿责任[6].这种观点不够准确。我认为，构成以上转载的要件，转载者的责任是减轻责任，不能仅仅是更正、道歉的责任。至于责任应当减轻多少，则可以幅度较大，只要承担与转载者的行为相适应的责任就可以了，不必负担较重的责任。如果转载者已经承担了更正、道歉的义务，则可以免除侵权责任。

　　（二十）推测事实和传闻

　　推测事实和传闻，也是新闻侵权的抗辩事由。

　　不过，推测事实和传闻作为抗辩事由，须具备更为严格的要件。其要件是：（1）刊出或者播出的消息是推测的事实或者是传闻，没有经过核实。（2）媒体在发布这样的新闻时，应当作出特别声明，确认自己没有进行审查和核实。（3）没有审查或者核实的原因是时间紧迫无法进行，或者由于其他客观原因。（4）媒体对推测事实或者传闻没有进行审查或者核实不存在故意或者重大过失。

　　由于媒体对于推测和传闻的性质本身是明知的，明知是推测事实或者传闻，而仍然进行报道，应当说本身就存在某种过失。因此，对于媒体刊载推测事实或者传闻具有一般过失或者轻微过失的，不应当承担侵权责任。

　　（二十一）读者来信、来电和直播

　　读者来信、来电和直播，在新闻报道中具有特殊性，具体表现在如实反映、现场进行和即时报道等方面，因此，媒体在刊登、播出时无法进行审查核实。如果读者来信、来电和直播发生新闻侵权纠纷，媒体可以此作为新闻侵权的抗辩事由。

　　对此，学者认为：“新闻媒介和出版机构发表读者来信、来电时或在直播节目中，以适当的方式声明相关的内容尚未得到证实，并且在利害关系人提出异议后，及时发表其答辩意见或者及时进行更正道歉的，不应认定新闻媒介和出版机构构成侵权。”[7]这种意见是正确的。

　　构成读者来信、来电和直播，其要件是：（1）作品的性质须是读者来信、来电，或者是进行现场直播；（2）媒体以适当方式声明上述内容尚未经过证实，对其真实性没有进行审查。（3）在相关利害关系人提出异议后，及时发表其答辩意见或者媒体及时进行更正或者道歉。

　　应当注意的是，对于读者来信构成新闻侵权抗辩，条件应当更严，因为对读者来信毕竟还有一个审查的过程和可能，要有一定的审查义务，如果明显看到来信反映的事实是虚假的还要照登，媒体就有重大过失，不能作为合法抗辩。而来电和现场直播则无法进行控制，因此，不要求媒体已尽审查义务。

　　（二十二）文责自负

　　有人提出，文责自负应当是新闻侵权的抗辩事由，因为文责自负正是马克思和恩格斯所主张的“撰稿人应当对他们所报道的事实的准确性负责”的体现，不仅符合我国新闻媒体的性质以及实现宪法赋予公民的言论、出版自由及批评、建议等权利的需要，也是符合我国《民法通则》确认的过错责任原则的[8].

　　我认为，对文责自负应当进行区分。媒体上发表的文章，有两种情况。第一种是记者采访撰写的文章，记者的行为是职务行为，属于媒体行为的延伸，文责自负是对媒体内部追究责任时的要求，对外不发生效力。第二种是通讯员写的文章，给媒体投稿，媒体采用，这里说文责自负，有一定的道理，但媒体要承担事实真实性的审查义务，应尽的审查义务没有尽到，该稿件的事实失实，构成侵权时，报社应该承担责任。对此，应当适用最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第六条规定：“因新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。”这个司法解释主要是讲从程序上怎样列被告，但实际上是在讲侵权责任关系。作者的行为不是职务行为的，作者和新闻媒体都应当承担责任，受害人起诉对哪个被告行使请求权，哪个被告就应当承担侵权责任。因此，文责自负并不是一个完全抗辩，而是不完全抗辩，可以减轻新闻媒体的侵权责任。如果文责自负与已尽审查义务相结合，则可以成为一个完全抗辩，可以对抗新闻侵权请求权。

　　三、新闻侵权抗辩滥用及其责任

　　新闻侵权抗辩滥用，就是权利滥用。禁止权利滥用是民法的基本原则，其历史起因，在于个体权利与社会利益、个体权利与他人权利的矛盾激化，客观上需要对权利的行使进行必要限制。该原则是为了权利而限制权利，其最终目标是保护和实现权利。因此，滥用权利为侵权行为，新闻侵权抗辩的滥用也是权利滥用，受禁止权利滥用原则的约束。

　　（一）确定新闻侵权抗辩滥用的要件

　　确定新闻侵权抗辩滥用，应当具备以下要件：

　　1.新闻媒体实施了具有新闻侵权抗辩事由的新闻行为

　　构成新闻侵权抗辩滥用的首要条件，是在新闻媒体实施的新闻行为中，确实具有新闻侵权抗辩的具体事由。没有这个前提条件，就不存在新闻侵权抗辩滥用的问题。因此，凡是新闻媒体在实施新闻行为中，具备上述新闻侵权抗辩事由之一者，才能具备新闻侵权抗辩滥用的构成要件。不具备上述新闻侵权抗辩事由的新闻行为，不能成立新闻侵权抗辩滥用。

　　2.新闻媒体在实施主张新闻侵权抗辩的新闻行为时超过了法律规定的必要界限

　　新闻媒体在实施新闻行为时，没有按照法律规定实施新闻行为，超出了新闻侵权抗辩所允许的必要界限，侵害了受害人的民事权利或合法利益，造成了受害人的人格利益损害。在新闻侵权抗辩事由中，任何一个抗辩事由都是有界限的，并不是完全没有边界。例如，即使是事实基本真实这样完全抗辩，也必须依照法律规定的范围行使新闻权利，进行报道和批评，新闻自由也不是毫无限制的自由。如果故意利用基本真实的事实加害于他人，同样构成新闻侵权责任。况且即使事实基本真实，而报道和批评涉及个人隐私或者信用的事实，也都可能构成新闻侵权抗辩的滥用。这就是新闻媒体的行为超越了法律规定的新闻侵权抗辩的必要界限。界定新闻侵权抗辩事由的具体界限，应当以各种具体抗辩事由的具体情况界定好判断，无法规定抽象规则。

　　3.新闻媒体在实施主张新闻侵权抗辩的新闻行为时具有侵权的故意或者重大过失

　　新闻媒体在实施所主张的新闻侵权抗辩的新闻行为时，应当具备故意或者重大过失，才能构成新闻侵权抗辩滥用。在一般情况下，新闻侵权抗辩滥用应当是故意所为，即新闻媒体明知其实施的新闻行为能够造成受害人的人格损害，却借用某种抗辩事由而追求这种结果的产生，或者放任这种结果的产生。美国侵权法中的鲁莽弃置真实于不顾的诽谤结果发生[9]，其实就是放任诽谤结果的发生，应当是间接故意的主观心理状态。除此之外，新闻媒体未尽新闻从业人员的必要注意义务，明知而轻信自己的新闻行为能够避免新闻侵权抗辩滥用的后果，而结果却是发生了新闻侵权抗辩滥用的后果，同样成立新闻侵权抗辩滥用。

　　（二）新闻侵权抗辩滥用的具体事由

　　以上论述的是新闻侵权抗辩滥用的一般规则。在现实中，新闻行为具有以下具体事由，可以明确认定为新闻侵权抗辩滥用：

　　1.明知事实虚假或者放任事实是否真实

　　新闻媒体公布具有诽谤性的消息或者实施的新闻行为具有违法性，具有新闻侵权抗辩事由，但媒体明知公布的事实为虚假，或者媒体放任公布的事实是否真实而最终该事实为虚假，或者欠缺合理相信其为真实的正当理由而事实确为虚假的，构成新闻侵权抗辩的滥用，应当承担新闻侵权责任。例如，合理相信是确认事实基本真实的标准，媒体在对事实进行真实性审查时，以合理相信为由确信为真实，但在实际上欠缺合理相信的正当理由，因而鲁莽地进行新闻行为，造成了侵权后果，构成新闻侵权抗辩的滥用。

　　2.诽谤性谣言的公布

　　媒体虽然具有新闻侵权抗辩事由，却公然公布对他人具有诽谤性的谣言，或者公布对他人具有诽谤性谣言嫌疑为虚伪不实的，为新闻侵权抗辩的滥用。但是，公布的媒体公开声明诽谤性事项为谣言或者嫌疑而不是事实，或者就当事人之间的关系、受影响利益的重要性及公布可能导致的损害等的考虑，认为公布为合理的，不认为是新闻侵权抗辩的滥用，仍然是合法的新闻侵权抗辩。

　　3.不具有新闻侵权抗辩目的或者违反新闻侵权抗辩目的

　　媒体实施的新闻行为，在形式上具有新闻侵权抗辩事由，但在实施新闻行为时，并不具有新闻侵权抗辩的目的，或者违反新闻侵权抗辩的目的的，而是追求其他的非法目的，虽借口新闻侵权抗辩，但为新闻侵权抗辩滥用，应当承担新闻侵权责任。

　　4.超过新闻侵权抗辩的必要界限

　　按照新闻侵权抗辩的要求，新闻媒体实施新闻行为应当限制在必要范围之内，不能超出必要界限，方构成新闻侵权抗辩。新闻媒体实施新闻行为超出了该必要界限，造成受害人人格利益损害的，构成新闻侵权滥用，应当承担新闻侵权责任。

　　5.同时公布不具有新闻侵权抗辩事由的相关诽谤等事项

　　新闻媒体在实施新闻行为具有诽谤等侵权内容时，部分具有新闻侵权抗辩事由，部分不具有新闻侵权抗辩事由，对于不具有新闻侵权抗辩事由的诽谤等事项，为新闻侵权抗辩滥用，造成受害人人格权损害的，应当承担新闻侵权责任。

　　（三）新闻侵权抗辩滥用的后果

　　新闻媒体滥用新闻侵权抗辩，就是借新闻侵权抗辩事由而行新闻侵权之实。因此，新闻侵权抗辩的滥用，就是新闻侵权行为，应当承担新闻侵权责任。

　　新闻侵权抗辩滥用所承担的侵权责任，与新闻侵权责任相当，仍应当依照过错责任原则的要求，确认其新闻侵权责任。对此，我在很多著作中予以阐释，不再赘述[10].

　　因新闻侵权抗辩滥用构成的新闻侵权，新闻媒体应当对受害人承担精神损害赔偿责任。至于因其毕竟存在新闻侵权的抗辩事由，是否考虑原因力的影响而适当减轻侵权责任问题，我认为，由于明知超出新闻侵权抗辩的范围却滥用该抗辩事由，实际追求的仍然是新闻侵权的后果，具有故意或者重大过失，因此，不应当减轻新闻媒体的责任。如此要求，对于净化新闻道德、规范新闻秩序、保护民事主体的人格权，均有裨益。

　　Abstract： The law of news in China is notwell developed， so it‘s very important to standardize the newsmedia bylaw of news tort. Meanwhile， it’s also anotherway to guarantee the news action and p rotect rights of news freedom ofthe media by studying of defense against news tort. The defense against news tort is a strict system，which has theclear rules. The newsmedia can defense against claim right for infringement of news and avoid its own responsibilityof tort by claim the tort defense reason correctly. But the abuse of defense against news tort should bear the responsibility of tort.

　　Key words： news tort； defense reason； rule； abuse of defense against news tort； responsibility of tort（出处：《河南省政法管理干部学院学报》）

　　注释：

　　[1]徐迅等。 新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿[A ]. 中国人民大学民商事法律科学研究中心、INTERNEWS国际记者培训机构编“新闻侵权与法律适用”主题研讨[ C ]. 2008.39.

　　[2]仅举《哥伦比亚新闻法》第19条规定：“任何报刊如登载侮辱性消息、文章等，其领导人必须免费刊登被侮辱的个人、官员、公司、单位的更正声明。”

　　[3]杨立新。 中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明[M ]. 北京： 法律出版社， 2007.18.

　　[4]美国法学会。 美国法律法整编？侵权行为法[M ]. 刘兴善译。 台北： 台北司法周刊杂志社，1986. 474 - 475.

　　[5]杨立新。 中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明[M ]. 北京： 法律出版社， 2007.18.

　　[6]徐迅等。 新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿（第10条） [A ]. 中国人民大学民商事法律科学研究中心、INTERNEWS国际记者培训机构。“新闻侵权与法律适用”主题研讨[ C ].2008. 50.

　　[7]徐迅等。 新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿（第4条） [A ]. 中国人民大学民商事法律科学研究中心、INTERNEWS国际记者培训机构。“新闻侵权与法律适用”主题研讨[ C ].2007. 35.

　　[8]周泽。 新闻官司，媒体为何多喊冤？ [N ]. 法制日报， 2001 - 09 - 29.

　　[9]美国法学会。 美国法律法整编？侵权行为法[M ]. 刘兴善译。 台北： 台北司法周刊杂志社，1986. 499.

　　[10]杨立新。 人身权法论（修订版） [M ]. 北京：人民法院出版社， 2002. 311 - 330.

　　杨立新·中国人民大学法学院教授