【摘要】在行政法规中规定具体的侵权责任，超越了宪法和行政法规定的立法权限，导致司法困难、行政资源浪费、行政权力膨胀和部分当事人合法权益受损的后果，其原因主要在于某些特殊行业利用行政法规保护其不正当利益、旧的思维模式与理路误区以及立法和行政部门监督不力。需要对目前的状况进行反思，对规定具体侵权责任的行政法规进行清理，修改或废除相关的内容。
【写作年份】2007年
 【正文】

行政立法调整民事法律关系可谓我国法律生活中司空见惯的现象。在现实生活中，这种做法对公民民事权利、义务的正常实现产生了许多障碍，对法制统一造成了极大的破坏，对民事立法与法律适用带来较大的不便。如果说，存在这一现象是因为行政立法权限在过去长期不明等制度性因素使然，那么，《中华人民共和国立法法》实施后，对此现象的正当性进行反思，就显得尤为必要了。

本文所称的行政立法，是指“形式意义的行政立法”，即国家行政机关依法定权限和法定程序制定行政法规和规章的活动。当然，这是从动态意义上所作的理解，从静态意义上理解就是行政机关通过行政立法程序所制定的行政法规和规章。[1]我国现行的行政立法，从民事法律渊源的角度来讲，可以分为两大类：一类是涉及民事性质的行政立法，是指行政权间接地调整民事行为的主体、客体和权利义务内容，此类行政立法总体上是一个公法性质的规范，多以“管理法”的面目出现；另一类是民事性行政立法，是指通过行政立法的形式直接调整平等主体之间的民事法律关系。这类行政立法，除了制定主体是行政机关，其内容主要是民事性质的。[2]

行政立法成为民法的渊源，其合法性与正当性究竟如何，是一个值得立法界、学界深入思考的问题。我国台湾地区的学者杨与龄在论述民法之法源时认为，命令（即由执行机关依法律或法律之授权所制订之法规，相当于我们所谓的行政立法）得为民法之法源，乃属例外。[3]因此，如果界定民事立法权的界限，对避免行政权对公民合法权益的侵害，至关重要。限于篇幅，本文着重探讨的是行政法规具体规定民事侵权责任的合法性、正当性问题，以求达到窥斑见豹之效。

一、宪法和法律、行政法规的相关规定及其理解

我国《宪法》第六十二条规定，制定和修改民事基本法律的权力由全国人民代表大会行使。第十七条规定，全国人民代表大会常务委员会行使的权力包括“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。我国《立法法》第七条重申了上述规定，并于第八条进一步规定：“民事基本法律”只能是制定法律的事项。第九条又规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

同时，我国《宪法》第十九条规定了国务院的职权，包括规定行政措施、制定行政法规、发布决定和命令以及提出议案等18项职权。我国《立法法》第五十六条第一款规定了国务院无需授权而制定行政法规的情形，包括两种情况：一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；二是宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项；第二款则规定因授权制定行政法规的情形：，“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时报请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”国务院《行政法规制定程序条例》第八条规定，列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合三个要求，其中之一是“所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项”。

从上述宪法、法律和行政法规的规定我们大致可以得出如下结论：（1）涉及民事基本法律的事项，只能由全国人民代表大会制定法律；（2）如果存在非“民事基本法律制度”的“一般民事法律”事项，则可以由全国人民代表大会常务委员会制定法律；（3）无论是有关“民事基本法律”的事项还是有关“一般民事法律”的事项，其立法权均不属于国务院。但是国务院可能事先得到授权，对“民事基本法律”事项外的“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项”，以行政法规的形式做出规定；（4）国务院的行政立法根据其权力来源的不同，可分为职权立法与授权立法。职权立法是国务院直接根据宪法和组织法的授权，为执行相应法律、法规，或为行使其相应管理职权，而进行的行政立法。授权立法则是国务院根据国家权力机关的特别授权，就本应由国家权力机关制定法律的事项而进行的行政立法。[4]

在学理上，似不存在公认的“民事基本法律”与“民事基本法律”之外的“一般民事法律”的划分标准。大致说来，如果是成文法国家，其民法典可以归入“民事基本法律”，而单行法、特别法中的民事法律规范大致可以归入“一般民事法律”。我国的民法典立法工作尚未完成，立法部门和学界一般将已经颁布的《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《继承法》等归入“民事基本法律”。事实上，这些法律均是全国人民代表大会制定通过的。《民法通则》包含了侵权责任制度（第六章第一节和第三节）。质言之，侵权责任属于民事基本法律的重要组成部分。关于侵权责任的构成要件、归责原则、赔偿项目和计算标准、免责事由、特殊侵权责任的类型以及承担侵权责任的方式等事项，需要由全国人民代表大会制定法律加以规定。当然，这也不排除对侵权责任的某些特殊问题由全国人民代表大会常务委员会在单行法律、特别法律中做出规定。比如，我国《产品质量法》中关于产品责任的规定、我国《环境保护法》中关于污染环境致人损害的侵权责任的规定，即属于此类。

基于上述规定及相关的学理理解，笔者认为国务院的行政法规不能对侵权责任的主要规则做出规定，在没有得到全国人民代表大会及其常务委员会事先授权的情况下也不能对作为“一般民事法律”的次要（或特别）侵权责任规则做出规定。遍查全国人民代表大会及其常务委员会的各种决议，没有发现给予国务院在其制订的行政法规中可以规定侵权责任的一般性授权或者特别授权。因此，现行行政法规中涉及侵权责任的规定尤其是关于赔偿范围（项目）和计算标准的规定，缺乏必要的立法权依据。

二、行政法规规定侵权责任的情况

笔者在司法部官方网站“中国普法网”的“中国法律法规信息系统”中对“行政法规及规范性文件”进行检索，检索到的结果是：现行有效和已经失效的行政法规及规范性文件中，有72件对作为侵权责任的“赔偿”做出了规定。规定方法大致有两种：一是规定某种情况下一方当事人应当承担赔偿责任，而不对赔偿的范围（项目）和计算标准做出规定。这是关于侵权责任的抽象规定，也可以将其理解为建立行政法规与侵权责任法规范联系的指引性规定而非侵权责任规定；二是不仅规定某种情况下一方当事人应当承担赔偿责任，而且对赔偿的范围（项目）和计算标准做出具体规定。这是关于侵权责任的具体规定。前一种情况为多数，后一种情况为少数。有问题的是后一种情况。下表是对后一种情况两个典型代表进行的举例分析：

附表：行政法规中的侵权责任规定举要

行政法规名称 条文及主要内容 与有关法律、司法解释的关系 可能存在的问题 处理建议
《医疗事故处理条例》（2002年4月4日国务院令第351号公布） 第50条，赔偿项目与计算标准 与《民法通则》和基于《民法通则》的司法解释建立起来的人身损害赔偿制度存在差异：赔偿项目少一些；赔偿的标准低一些 保护医疗部门的行业利益，损害受害人的利益 取消第五章。医疗事故的处理仅限于行政处理；如果必要，赔偿部分适用侵权责任法规定，由当事人请求法院处理。
《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》（2007年7月11日国务院令第501号公布） 第32条－第36条 与《民法通则》第123条的规定抵触；15万人民币的最高限额赔偿显著过低 保护铁路营运部门的行业利益，损害受害人的利益 取消第六章的规定。应急救援和调查处理，仅限于行政方面；如果必要，赔偿部分适用侵权责任法规定，由当事人请求法院处理。

 上述具体规定民事侵权责任的情况，显然与民事基本法律是相抵触的，应由全国人民代表大会常务委员会予以改变或撤销。因为，根据我国《立法法》的规定[5]，这样的规定存在两方面问题，一是从立法权限而言，属于超越权限立法；二是在具体内容上违反上位法的规定。

一方面，关于越权立法。在现代法治国家中，任何超越权限的立法或超越授权范围或违背授权目的的授权立法，都是无效的，都应当被改变或撤销。我国的立法体制也明确规定了各立法主体的立法权限和立法事项的范围。根据上面的分析，国务院除非得到全国人民代表大会常务委员会的授权，否则无权制定民事基本法律及一般法律。而就检索到的情况看，国务院制定的民事侵权责任的规定并没有等到这样的授权，显然不是授权立法。与此同时，也不属于职权立法的权限范围。在职权立法中，国务院的行政法规涉及两方面的事项：（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。主要包括三类情形：一是对某项法律实施中的各种问题作出比较全面而具体规定的行政法规，它通常涉及专有名词术语的解释、处罚或奖励幅度的具体化、行政执法机关职责的具体化、行政执法程序的具体化等。这一类行政法规具有综合性、全面性的特点；二是为实施某项法律中的某一项规定或制度而制定的行政法规。这一类是由于法律对个别问题规定得较为原则，而由国务院制定具体实施办法，具有单一性、针对性的特点；三是有关法律实施的过渡、衔接问题而制定的行政法规，主要目的是为了保障现在的制度与新法律的衔接，作出相应的过渡性规定，以保持社会秩序的稳定性和连续性。（2）我国《宪法》第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。具体可以概括为六类：第一类是规范性文件制定权。这类职权具有形式上的特点，即有权采取何种规范性文件的形式实施行政管理，如国务院制定的《行政法规制定程序暂行条例》便是就此类行政管理职权而制定的行政法规；第二类是立法提案权；第三类是全国性行政事务的领导和管理权；第四类是部门性行政事务的领导和管理权；第五类是行政机关内部事务的领导和管理权；第六类是行政监督权。[6]总的来说，这几类皆是与行政管理职权有关的事项，而与民事法律关系无关。[7]从理论上讲，行政管理产生的法律关系必然有一方是行政机关，而与平等主体间产生的民事法律关系存在质的区别。其实，就行政法规中的“行政”而言，也体现了这一点。行政法上的行政，是指国家的行政，是以宪政制度为背景的公共行政。就其与民事的区别，日本的有关学者有过明确的说明：日本学者美浓部达吉指出：“所谓行政，是指在法规之下、为了实现民事及刑事以外的国家的一般目的而进行的国家作用”。柳濑良干认为，行政的观念，只能是消极地理解为在立法之下除了属于民事或者刑事以外的作用，而不可能积极地列举其内容。[8]

另一方面，关于内容违反上位法。国务院的行政法规在对民事侵权责任进行具体规定并且其内容与既有的法律相冲突，而且在对受害人权利保护上明显弱于现有法律的规定，存在对相关部门的利益保护倾向，显然是下位法对上位法的违反。
 
【作者简介】
张新宝，中国人民大学法学院，教授。
 
【注释】
[1]参见胡锦光主编：《行政法专题研究（第二版）》，中国人民大学出版社2006年版，第57页。
[2]主要参考崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第249—255页。
[3]参见杨与龄：《民法概要》，中国政法大学出版社2002年版，第5页。
[4]参见胡锦光主编：《行政法专题研究（第二版）》，中国人民大学出版社2006年版，第59页。
[5]详见《立法法》第八十七条、第八十八条的规定。
[6]参见曹海晶：《中外立法制度比较》，商务印书馆2004年版，第177—179页。
[7]乔晓阳同志认为，具体行政管理事项应当包括三个方面：“一是有关行政程序方面的事项，包括办事流程、工作规范等；二是有关行政机关自身建设的事项，包括公务员行为操守、工作纪律、廉政建设等；三是不涉及公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度，如公共场所（如公园、电影院等）的规定，市场（如早市、晚市、超市等）的管理秩序，学校管理秩序规定等。”（参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第277页。）
[8]转引自胡锦光、杨建顺、李元起：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第4页。