【导读】软件开发创作成本高，企业往往需要投入很大的人力物力以及时间等去研发。但是复制一个软件的成本几乎为零。所以各个国家通过制定专门的法律对软件进行保护。给软件开发人予以救济。对于权利人来说，最主要的救济方式莫过于赔偿。本文将通过一个案例来对损害赔偿的计算方式做一个分析。

【基本案情】ATNM有限责任公司诉上海MGM有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，被告MGM有限公司未经原告许可使用ATNM公司于2010年发布的MDaemon11.0.3软件，该软件为一款全球广泛使用的邮件服务器软件，可以保护用户不受垃圾邮件的干扰，实现网页登陆收发邮件，支持远程管理。原告请求法院判令被告MGM公司赔偿ATNM公司经济损失及维权支出的合理费用共计人民币15万元(以下币种均为人民币)，合理费用包括律师费20,000元、公证费2,000元。被告辩称其经营状况不佳，目前只有两三个员工在工作，无需使用ATNM公司的软件。即使MGM公司使用了ATNM公司软件，也有可能使用的是免费试用版本。ATNM公司最新版本软件对外售价仅每年760美元，MGM公司最迟至2013年6月就已经使用了QQ企业邮箱，即使MGM公司行为构成侵权，对ATNM公司造成的损害也很小。

【法院评析】关于赔偿数额的确定。我国《著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。ATNM公司现主张根据MDaemon软件的销售价格要求MGM公司赔偿经济损失15万元，并提供了一份软件销售合同，ATNM公司的软件价格因软件功能、使用人数、升级服务的年限等不同而有差异，ATNM公司仅凭一份与案外人签订的销售合同并不足以证明涉案软件通常的市场销售价格。由于软件价格不同，用户一般会根据自己的经营规模、使用人数、功能需求等因素来确定购买何种价格的软件。知识产权侵权损害实行全面赔偿原则，权利人获得的侵权损害赔偿应与其遭受的损失相当。ATNM公司未能证明MGM公司必须选择无限用户、全功能的软件。同时，ATNM公司的软件销售后，用户可以不受时间限制持续使用该软件，只是服务到期后如果不续费会在软件升级等方面受到限制，因此不能仅依据全功能、无限用户数的软件价格来确定赔偿额。由于ATNM公司因侵权行为所遭受的损失及MGM公司的违法所得均难以确定，故原审法院根据以下因素酌情确定，根据被告经营规模，使用时间，以及软件的售价等确定为三万元，包括公证费用及律师费用。

【律师点评】当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。软件著作权权利人指控行为人侵犯其软件著作权并请求损害赔偿，需要对其诉求所依据的事实提供证据予以证明。根据法律的规定，商业秘密侵权损害赔偿额的确定方式主要有：一、权利人因侵权行为受到的损失额。时间期限从侵权人实施侵权行为时起至行为停止时止，注意因果关系的证明，即权利人销售量与侵权人侵权行为致销售量下降之间的因果关系。二、侵权人因侵权行为所获得的利润。在权利人损失无法计算时，可以通过侵权人销售侵权产品数量乘以销售价格计算。在很多时候，被告方是不愿意提供销售数据的，所以也很难获取证据。当权利人的损失数额与侵权人获利不一致时，适用较高的。三、参照商业秘密许可使用费的倍数确定赔偿数额。在技术信息商业秘密案件中，技术信息可以通过许可使用的方式获取利益，可以根据被告实施侵权行为时间、范围等按照许可使用费计算标准进行计算。四、在前述方式无法确定赔偿额时，法官可以根据侵权行为的情节，在1万-100万元之间酌定合理的赔偿数额，即为法定赔偿。
在实践中，权利人损失数额和侵权人侵权获利难以认定，一方面这是由于很多企业财务、审计制度不健全等各方面原因，缺乏完整或值得信赖的财务资料。另一方面，即便获悉了企业生产经营的真实状况，依旧面临着如何将与涉案的软件有关利润或损失从中玻璃。所以法院往往采用法定赔偿方式，即法官运用自主裁量权，确定赔偿数额。