诉权的社会化是20世纪诉权理论的一个重大发展。为此，公益诉讼在市场经济与民事诉讼较为发达的现代法治国家自然也就不是一个什么新鲜的论题。然而，对于当下正处在转型中的中国司法而言，以公益维护为目的的公益诉讼这一有别于私益维护的颇具社会性与公共性的新型诉讼问题已成为社会各界广泛关注的热点问题。尽管我国目前还尚无有关公益诉讼的民事诉讼立法，但自1997年河南省方城县检察院为保护国有资产提起第一例公益诉讼成功之后，黑龙江、山东等地都积极开展了相关的实践探索。至今检察机关实际上已提起和参与了数百例公益诉讼案件[1].同样，进一步的司法实践还表明，检察机关提起公益诉讼必须从司法实践进入理论设计与制度设计的层面。然而，问题的关键在于，同样是检察机关，但在我国与其他主要国家的国家权力结构体系中却有着截然不同的性质，能否在有效实现检察机关承担的法律监督职能的前提下，使国外检察机关提起民事公益诉讼的立法经验直接为我所借鉴？我国现行宪政体系中的检察院提起公益诉讼是否符合公益诉讼的制度目的与价值？本文主要从国家宪政体系中检察机关的性质以及法律移植的方法规则等视角，对我国检察院提起公益诉讼的正当性提出质疑并作出相应的理论阐释，以期推动我国的公益诉讼立法。
一、公益诉讼的源起与本质
公益诉讼源于古罗马的法律制度，是相对于私益诉讼而言的。在古罗马法中，私益诉讼是为了维护个人所有权而设定的诉讼，仅特定的人才可以提起；它是以私人资格发生的诉讼，以保护私人利益为目的。公益诉讼与此不同，它是为了保护社会公共利益的诉讼，因此，除法律有特别规定者外，凡罗马市民均可提起[2].古罗马法中的公益诉讼分为市民公诉与大法官公诉。前者由市民法规定，后者由大法官谕令等规定。古罗马市民法还进一步规定，公益诉讼由担任国家公职的人代表国家行使诉权。但是，由于古罗马当时的政权机构远没有近代这样健全与周密，这样，仅依靠官吏的力量来维护公共利益显然是远远不够的，故授权市民代表社会集体利益直接行使公益诉讼。当然，从更宽泛的意义上来说，在古罗马法中，公益诉讼制度的设置其实是整个古罗马城邦民主制度的一个有机组成部分，它是以司法权的名义保护社会公共利益。因此，公益诉讼的本质在于市民作为原告代表社会公共利益而非个人利益进行起诉。
随着国家的经济基础由自由资本主义向垄断资本主义的过渡，公益诉讼逐渐被赋予现代意义并引起广泛关注。为什么？因为一方面，随着科学技术的进步与生产力水平的提高，社会生产的规模化日益加剧，经济关系也不断趋于垄断化和国际化，这就必然使得某些集团的个人行为在一定程度上会影响到社会的公共利益，因此，公共利益的维护就成为现代法治国家民事诉讼必然面临的一大问题。另一方面，特别是在垄断资本主义时期，国家对经济关系的控制开始加强，体现在民事诉讼中就是当事人的处分权与国家干预权此消彼长。在这种特定的历史条件下，检察机关自然就会以维护公共利益为目的越来越多地参与到民事公益诉讼中。以法国与美国这两个实行现代公益诉讼较早的国家为例。法国1806年《民事诉讼法》与《法院组织法》都规定检察机关可以为维护公共秩序提起公益诉讼。美国1890年的《谢尔曼反托拉斯法案》的出台标志着民事公益诉讼在美国的产生。此后，1914年美国的《克莱顿法》再次规定检察官可以提起民事诉讼[3].此外，德国、日本等国家也相继制定检察机关提起公益诉讼的制度。
公益诉讼产生至今，尽管其在各国的表现形式有所不同，但无论就公益诉讼的起源，还是从现代有关国家确立的公益诉讼制度来看，公益诉讼实际上是一定的主体依据法律规定，针对侵害社会公共利益的行为提出诉讼请求，由法院通过诉讼程序进行审判以维护社会公共利益的一种诉讼法律制度。其不同于一般民事诉讼的根本之处就在于，它是以保护社会公共利益为归宿。公益诉讼的这一本质必然决定了公共利益的界定决定着公益诉讼提起主体的界定。
那么，何为“公共利益”呢？德国法学家耶林这样解释道：“公共利益在由个人接近权利实现的情形下，就不再仅仅是法律主张其自身的权威、威严这样一种单纯的概念上的利益，而同时也是一种谁都能感受得到，谁都能理解得到的非常现实、极为实际的利益……即一种能够保证和维持个人所关注的交易性生活的安定秩序的利益。”[4]而行政法学家斯图尔特更是细致地把公共利益分为三种：其一，实质性利益，即与个人经济保障或者身体健康有关的利益；其二，意识形态上的利益，即个人维系其道德或宗教原则的利益；其三，法律实施的利益，即一个国家的公民对法律得到正当遵循的普遍关怀[5].当然，还有许多关于公共利益的认识，但归根结底，公共利益是以社会成员的公共利益为基础的，它具有很强的社会性与公共性。
因此，一旦公益诉讼的本质在于维护这种具有很强的社会性与公益性的社会公共利益，那么其目的便在于使社会公共利益最大化，从而间接维护社会成员的利益。当然，又由于公益诉讼的裁判结果具有很强的社会影响性，也就是说，法院一旦对公益诉讼经过审理后作出相应的裁判结果，该裁判结果除直接涉及被告的特定私人利益以外，往往还具有极其广泛而长远的社会影响。这样，公益诉讼就因其目的的社会性与公益性又必然决定了作为公益诉讼的原告与被告之间往往并不存在直接的具体民事权利义务争议，而且，作为公益诉讼的提起主体应当具有能够代表社会公益并维护社会公益的资格，因此，公益诉讼的原告应当具有特殊性。
二、我国检察机关提起公益诉讼正当性的质疑
就现代公益诉讼较为发达国家的现行立法来看，其通行的做法都是由检察机关代表公共利益提起公益诉讼。在我国市场经济转型的过程中，由于出现了大量的侵害国家利益、社会公共利益的现象，尤其是在国有企业改制的过程中出现的国有资产大量流失的现象，因此，对社会公共利益寻求司法保护的急迫社会需求与现行民事诉讼立法欠缺有关公益诉讼具体立法规定之间产生了矛盾。自1997年河南省方城县检察院首次代表国家对国有资产流失案件提起民事公益诉讼以后，全国各地的许多检察院纷纷“自觉地”开展提起公益诉讼的有益实践。当然，就防止国有资产流失、维护社会公共利益而言，检察院的这一“于法无据”的大胆义举不仅令人感觉振奋，而且在国有资产严重流失的今天实有解燃眉之急的感觉。然而，当我们冷静地从不同国家宪政制度中检察机关的性质以及法律移植的原则等方面进行理性的思考，就不难发现，我国目前由检察院提起公益诉讼的理论观点和司法实践在很大程度上过度渲染了检察机关参与民事诉讼的必要性与迫切性。试验者没有能从检察权的属性、界限及其与其他司法权能的关系中寻找并证明其合理性和存在的价值，而仅将检察机关作为一个特殊的当事人（原告）角色强加到民事诉讼领域中，没有考虑到民事诉讼结构对此的容纳度、与其他诉讼主体磨合中的协调程度以及民事诉讼结构在运作时是否会对检察机构这个特殊的诉讼角色表现出非异反应等相关问题[6].因而，我们就不得不正视这样一个基本的事实，那就是，同样是检察机关，但其在各国宪政制度中的性质与地位却是迥异的，那么能否使国外的检察机关提起公益诉讼的立法例成为我国检察机关提起公益诉讼的合理性依据？我国的检察机关能否成为公益诉讼所维护的不涉及特定人的纯粹社会公共利益的代表者？也就是说，我国检察院提起公益诉讼是否符合公益诉讼的本质要求？
笔者将从以下两个方面来论述。
（一）宪政视角的比较分析
就确立检察机关提起公益诉讼制度的主要资本主义国家的检察机关的性质与法律地位问题而言，只要我们耐心而细致地分析这些国家的现代宪政制度，就不难发现，这些国家的检察机关具有同质性。资本主义国家一般都是按照立法权、行政权与司法权三权分立的理论原则，将国家机构分为立法机构、行政机构和司法审判机构。这样，检察机构就隶属于国家行政机构[7]100.因此，西方国家的检察机关是政府的组成部分，行使的也是行政权。如在美国，检察机关与司法行政机关是不分的，联邦司法部长既是司法部的最高行政官员，又是联邦的总检察长，检察官是司法部的官员[8]484.再比如法国，检察机关虽附设于各级法院内，但仍隶属于司法行政机关。法国司法部长直接领导检察机关，总检察长直接对共和国司法部长负责。还比如德国的检察机关同样也隶属于司法部。此外，英国的检察机关虽然设立较晚，但同样还是独立于法院系统，主要由总检察长、副总检察长、检察长和皇家检察署构成。而英国的总检察长和副总检察长由首相以盖有国玺的英皇制诰任命，他们是英国政府的首席法律官员和政府的法律顾问，必须接受议会的质询，并与政府共进退。总检察长是下议院议员、政府非阁员大臣、英国辩护律师理事会的首脑。由此可见，西方国家的检察机关的最高首长一般是司法部长，检察机关一般由司法部领导，检察机关是不折不扣的行政机关。这样，在三权分立的资产阶级国家政治体制中，行政权力正是通过检察机关来监督和制约司法审判权的。所以西方国家的检察机关是政府的代表，是公共利益的维护者[8]484，这必然决定了检察机关提起公益诉讼具有其内在的合理性。
我国检察机关的性质则与此不同。一方面，法律监督是我国检察制度与生俱来的特质。另一方面，根据我国现行宪法的规定，人民代表大会虽然是我国的权力机关，但我国现行宪法并未将议事权、行政权与司法权集中于人民代表大会，而是规定人民代表大会及其常务委员会行使议事权，人民政府行使行政权，人民法院和人民检察院分别行使审判权与检察权，并且规定，人民政府、人民法院和人民检察院分别由同级人民代表大会产生并对其负责和报告工作。这样，从我国现行宪法的规定来看，我国的宪政制度实际上实行的是由一府两院分别行使行政权、审判权和检察权并对权力机关人民代表大会负责的议事权、行政权、审判权与检察权四权分立与制约的体制。那么，在这样一种宪政制度中，检察机关以及检察权究竟是何种性质？我们还是立足于分析宪法文本去探寻答案。因为，宪法是检察机关行使职权与进行活动的权力来源和基本出发点，也是分析检察机关性质与地位的基本依据。在任何一个法治国家，宪法规范作为社会共同体所选择的基本共识和最高价值体系，为各种社会制度合理性的评价提供了统一的尺度与标准[9].
我国的宪法文本对检察机关宪法地位的规定集中体现在两个方面：其一，宪法第129条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。其二，宪法第131条规定：人民检察院依照法律规定立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。当然，“望文生义”是不可取的，理解宪法文本的内容时还是应从宪法的整体规定而非断章取义地理解“人民检察院是国家的法律监督机关”。例如，宪法在第三章“国家机构”的第七节并列对审判机关、检察机关的地位和职权作出规定，而在此之前已经对全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、中央军事委员会等机构的地位和职权作出规定，更加明确地规定全国人民代表大会及其常务委员会有权对国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院实施宪法和法律的情况进行监督。因此，宪法文本上的安排表明了这样的基本事实，即检察机关作为国家的法律监督机关需要两个基本前提：一是检察机关是在权力机关之下与行政机关、审判机关和军事机关并列的法律监督机关；二是检察机关不是全面监督法律实施的机关，也没有去“统揽法律监督权”，检察机关的法律监督权是由权力机关授予并受权力机关领导和监督的[9].由此可见，我国的检察机关并不隶属于行政机关，相反，还是它的监督机关，两者之间是独立而又制衡的关系，难以相互代表[8]486.对此，有学者明确指出：“行政权力的设置，其根本目的即在于进行公共管理，行政机关是保护公共利益的当然责任者。”也有人直言不讳：“检察院究竟有没有（资格）代表国家主张国家的财产权等方面的民事权利；换言之，假如国家并没有正式委托某地的检察机关作为它的诉讼代理人，后者是否有权越俎代庖，自任原告？”[8]488
可见，社会公共利益理应由政府机构来维护，公益诉讼的原告只能由有权代表社会公共利益的政府行政机关来担任，因此，作为法律监督者的我国检察机关提起民事公益诉讼实有名不正、言不顺之感。
（二）法律移植视角的理性分析
当然，我国诉讼法学界与司法实践部门赞成检察机关提起公益诉讼的一个相当重要的原因，即在公益诉讼制度比较发达的西方国家已有较为成熟的检察机关提起公益诉讼的立法例及实践经验可供借鉴①。这实际上是一个法律移植的问题。
如同任何一种思想都不可能从思想家的头脑中凭空产生一样，任何一种法律制度也不可能生成于法学家的头脑，其生成必然有其深刻的历史背景和社会政治、经济、文化基础，西方国家检察机关提起公益诉讼制度同样如此。因此，许多国家法律发展的历史实际上是一个法律移植与改造的过程。然而，对于一国的法制建设而言，尽管法律移植必不可少，但是还必须承认，法律制度是特定民族的历史、文化、社会价值和一般意识与观念的集中体现，它是一个国家法律精神的载体。
从辩证唯物主义哲学的角度来看，世界上的任何事物都不可避免地包含了普遍性与特殊性，法律制度也不例外。法律制度的普遍性所要解决的问题通常是各国均面临的共同问题，而且法律制度作为社会发展到一定阶段的产物，其中一些促进人类社会文明发展的内容是不可能有国界的，作为整个人类社会的共同财富，合理的法律制度理所当然地可以为各国所运用。此外，作为人类文明成果，法律的共同性决定了法律移植的必然性与必要性；同时，市场经济的客观规律和根本特征决定了我国进行法律移植的必然性与必要性。当然，必然性与必要性不等于可行性。我国是否移植某项法律制度主要还是取决于是否具备法律移植的条件，如果不分青红皂白，不考虑法律移植的条件而盲目地移植外国的某一项法律制度，其结果只能是给我国的司法实践带来巨大的负面影响。
就公益诉讼制度的移植而言，虽然公益诉讼制度是基于人类社会解决公共利益维护的需要而产生的一种特殊的诉讼制度。但是，若要在制度上规定检察机关承担提起公益诉讼的责任，那么从西方主要国家的制度设计和司法经验来看，由于公益诉讼涉及社会公益的维护，因此，公益诉讼法律制度的本质是由有权代表社会公共利益的机构对侵害社会公益的行为提起诉讼，要求其承担相应的民事责任，简言之，即“代表社会公益的机构提起公益诉讼”。这一点是公益诉讼这一法律制度中具有社会普遍性的内容。而我国目前已具备需要社会公共利益维护的诉讼法律制度的社会环境，因此，表面上看来，这一做法似乎是可移植的。但是，一旦我们注意这一做法的背后、即检察机关作为公益诉讼的提起主体这一点主要是西方国家基于检察机关作为政府机关代表的性质而建立的公益诉讼制度中具有特殊性的内容，那么，我们就不得不反思，这一做法能否被我国所移植在本质上则一定要取决于我国的检察机关是否具备与西方国家检察机关同样的性质与宪政地位。换言之，我们不能仅仅看到西方主要国家检察机关提起公益诉讼这一社会的表面现象，而必须揭开这层面纱透视其本质，即“代表社会公益的机构提起公益诉讼”这一点。否则，在我国检察机关与西方国家检察机关的性质、宪政地位及其职能存在本质区别的情况下，仅仅只是因为我国也有名称相同的检察机关，就机械地将西方国家检察机关提起公益诉讼的立法例移植到我国，这显然违背了法律移植的基本规律，其结果必然造成南桔北枳的状况。
此外，从民事诉讼的基本结构来看，在我国检察机关与西方国家检察机关的性质与宪政地位截然不同的情况下，盲目地移植西方国家基于其特定社会基础而建立的检察机关提起公益诉讼的制度也是与法律移植的基本规律背道而驰的。众所周知，民事诉讼的基本结构应当是双方对立、法院居中审判的一种平衡对称结构，也就是说，作为民事诉讼的双方当事人基于平等的诉讼地位，公平地借助于民事诉讼法赋予当事人的各种攻击与防御手段进行对抗，从而维护本方的合法权益。而我国目前检察机关的性质主要是法律监督者，基于这种性质，一旦确立检察机关提起民事公益诉讼的制度，势必造成民事诉讼合理结构的失衡。
第三，就我国目前检察机关提起民事公益诉讼的实践来看，民事公益诉讼主要集中于国有资产的保护问题上。为保护国有资产，检察机关提起民事公益诉讼后，势必出现检察机关在民事诉讼中具有原告与法律监督者双重身份的状况。从检察机关作为诉讼原告身份的视角观察公益诉讼的结构，检察机关应当处于与对方当事人平等的对立状态的诉讼地位，法院代表国家行使审判权居中根据双方当事人对抗的具体情况对案件作出公正的裁判。此时，单从这一个侧面来看，公益诉讼的结构仍然保持着民事诉讼结构应有的平衡对称状况。但是，如果从检察机关作为国家法律监督者身份的视角审视公益诉讼的诉讼结构，检察机关理应处于与法院平等的法律地位，即在“一府两院制”的国家权力机构体系中，法院代表国家行使对民事公益案件的审判权，而检察机关则代表国家行使对民事公益案件解决的法律监督权。正如有学者所明确主张的，因为检察机关是国家的法律监督者，既然能够代表国家，对破坏刑事法律秩序、违背社会公共利益的犯罪嫌疑人提起公诉，以起诉的方式实现对刑事法律关系的监督，则同样也可以代表国家对破坏民事法律秩序，导致国家利益和社会公共利益受到威胁的当事人提起民事诉讼。从这一认识出发，赋予检察机关提起民事诉讼的职能还是有其必要性的。这是广义的监督权说。此时，从这一侧面来审视民事公益诉讼的结构，检察机关实际上处于了与行使审判权的法院平等的法律地位，这就必然使得公益诉讼的诉讼结构难以继续保持民事诉讼结构应有的平衡对称状况。由此可见，在我国目前仍将检察机关定位于国家法律监督者的状况下，如果赋予检察机关提起民事公益诉讼的权利，必然导致由此而提起的公益诉讼的诉讼结构因检察机关所具有的原告与法律监督者的双重身份而背离民事诉讼结构的正常规律，呈现出严重失衡的状态。
三、简短的结语
不容置疑，在我国民事公益诉讼制度缺失，并且民事诉讼法又严格限制原告起诉资格的情况下，检察机关提起公益诉讼的确在保护国有资产方面发挥了举足轻重的作用，也产生了很强烈的社会效应。然而，如果从理论上进行深层次分析，则必然看出，作为法律监督者的我国现有检察机关提起公益诉讼因不符合公益诉讼的本质要求而不具有理论上的正当性，我们应当立足于我国的实际情况建立由代表国家公共利益的机关提起公益诉讼的制度。（出处：《南京师大学报（社会科学版）》）
注释：
[1]上海市人民检察院第一分院“检察机关参与公益诉讼研究”课题组。检察机关提起公益诉讼的法律地位与方式比较研究[J].政治与法律， 2004（2）： 127-132.
[2]周楠。罗马法原论（下册） [M].北京：商务印书馆，2001： 958.
[3]赵许明。公益诉讼模式比较与选择[ J].比较法研究，2003（2）： 68-74.
[4]莫诺？卡佩莱蒂。福利国家与接近正义[M].刘俊祥，等，译。北京：法律出版社， 2000： 67.
[5][美]理查德？B？斯图尔特。美国行政法的重构[M].沈岿，译。北京：商务印书馆， 2002： 63-68.
[6]王福华。我国检察机关介入民事诉讼之角色困顿[J].政治与法律， 2003（5）： 117-122.
杨秀清·中国政法大学副教授
