刘某某建设工程分包合同纠纷案代理词
甘肃北斗律师事务所接受本案原告张某某的委托，指派我们二人担任其与被告某某建安公司、某某房地产公司、银川某某工贸公司建设工程分包合同纠纷案的一审代理人，依法出庭参与今天的诉讼活动，通过参加刚才的庭审调查和对相关证据的质证、认证，我们认为，本案争议的焦点主要是：1、原告与第一被告之间是否存在合同关系；2、原告是否为本案的实际施工人；3、欠付的工程款是否应当结付，应当由谁结付。现根据本案争议的焦点问题，结合案件事实和相关法律规定，发表如下代理意见：
一、原告与第一被告之间存在建设工程分包合同关系
我们认为：本案原告与第一被告某某建安公司存在建设工程分包合同关系。首先，原告向法庭提交的13份原始《工程签证单》施工单位一栏中明确载明为“西安某某建筑安装公司”，这说明，某某陇东佳园星湖湾小区工程项目承包人就是该公司，这是确凿无疑的，对此第一、二被告在庭审质证中未予否认，所以，工程签证单的合法效力应当予以认定。其次，工程签证单原告在其他人员签字栏内也有签名，而该签证单最下方注明“其他人员签字栏中签字人员为现场参与的甲方、乙方及监理人员。”这说明，作为建设单位和监理以及施工单位对原告以乙方即实际施工人的名义签字的行为是认可的。其三，第一、二被告提交的用于“2013-工-026”、“2013-工-027”、“2013-工-028”号合同结算的签证单中，既有以第三被告作为施工方的签证单，又有第一被告作为施工方的签证单，第一被告辩称第三被告是他们的第五施工队，但没有提供相关证据，这一辩解明显不成立。最后，《工程签证单》中发生的签证内容即实际完成的施工任务均是由本案原告以包工包料的形式组织实施并完成。不是分包人的话，何以会取得上述《工程签证单》？因此，本案原告虽然与第一被告未签订工程分包合同，但做为建设单位、施工单位、监理单位三方出具的书面工程签证单难道不能证明原告和第一被告之间存在建设工程分包合同关系吗？所以，简单的以未签订书面施工合同就否定双方之间的合同关系显然与法庭查明的案件事实不符。
二、原告是本案实际施工人应当是勿容置疑的客观事实
我们之所以这样认为，主要有如下三个方面的理由：一是原告与第三被告签订的《劳务费用结算合同》中，明确约定“张某某同志在庆阳某某生活基地与甲方（第三被告）合作完成由甲方与庆阳某某房地产开发有限公司所签订的施工合同（合同编号为“2013-工-026”、“2013-工-027”、“2013-工-028”）的施工内容。”可以看出，原告张某某与第三被告是合作关系，并非第三被告所称的雇佣关系。二是在原告提交的《工程签证单》中，第一、二被告已经认可《工程签证单》的真实性、合法性及关联性，特别是签证单原告的签名在“王立中”签字的上方，且字体较大，占据了方框的大半部分，并非第三被告在答辩状中所述的是“原告自己填上去”的，如果说是补签上去的，那么补签的应该是“王立中”的签字，而非原告的签字。所以，原告如果不是实际施工人，第一、二被告和工程监理单位会向原告出具该签单吗？三是通过庭审中第一被告和第二被告所提供的“2013-工-026”、“2013-工-027”、“2013-工-028”三个合同的结算文件，可以看出，这三个合同项下的总价款为303万元，第三被告辩称原告进行上述工程，仅包工不包料，而原告在这三份合同中所承担的工程量按照原告与第三被告所签订的《劳务结算费用合同》中的结算为106万，超过了工程总价款的三分之一，这明显不符合常理。
三、欠付的工程款应当由三被告承担连带偿付之责
（一）原告为第二被告开发的某某陇东佳园—星湖湾系统配套工程的实际施工人，并且目前已经投入使用，应视为质量合格，第二被告应当按照约定支付工程款。原告受第一被告之邀，参与到了第二被告开发的某某陇东佳园—星湖湾系统配套工程中来，先后实施了小区部分混泥土路面的拆除和重新铺设、车位铺装等工作，形成了13份《工程签证单》，该签证单上对施工内容和施工量进行了详细的记载，并有第一、二被告的盖章和项目经理的签字，真实有效，足以证明原告实施了《工程签证单》上记载的施工内容。并且目前第二被告已将原告施工完成的工程投入使用，按照最高人民法院《关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条 “建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持” 的规定，原告承建工程经第二被告占有和使用，视为质量合格，第二被告应当按照合同约定支付工程价款。
（二）原告作为实际施工人，按照法律规定，可以突破合同的相对性，要求第二被告及第一被告在未付工程款范围内承担给付责任。本案中，原告已实际完成了全部分包工程的施工任务，第二被告目前已经占有并使用，且法庭查明的事实证明，第二被告至今仍有约10%的工程款未支付。因此，按照最高人民法院《关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，该解释突破了合同的相对性，其应当在欠付工程款范围内承担付款责任。
庭审中，第二被告提交了已经向第三被告支付了“2013-工-026”、“2013-工-027”、“2013-工-028”三份合同的结算资料，这些资料中对原告提供的签证单进行了部分引用，原告提交的2013-03、2013-09两份签证单在“2013-工-026”号合同的结算签证中出现，2013-06、2013-07、2013-10三份签证单在“2013-工-027”号合同的结算签证中出现，2013-01、2013-02、2013-08、2013-12四份签证单在“2013-工-028”号合同的结算签证中出现。原告提交的13份签证单中，尚有2013-04、2013-11、2013-13、2013-14四份签证单中的工作量未予结算，该部分未予结算的工程量属于原告与第三被告所签订的《劳务费用结算合同》中第三条约定的“乙方2014年1月23日提交的签证预算初审金额为1235331.16元”部分的内容，第二被告并未支付该部分工程款，仍应在欠付工程款范围内承担付款责任。
（三）第三被告应当按照与原告签订的《劳务费用结算合同》中结算数额支付工程款及利息。原告所承建的项目完成后，第二被告指定同为实施零星配套工程的第三被告以“某某地产结算初稿的结算金额为依据”，与原告对施工成本费用进行了结算，签订了《劳务费用结算合同》，并约定“乙方（原告）除为甲方（第三被告）一次性提供相应结算内容的资料外，对某某地产与甲方的最终结算费用概不负责，也不参与甲方与某某地产公司的结算事宜。”最终经双方核对施工量，确定结算总额为2399856.9元，并约定“该金额为甲方与乙方的最终结算金额，已经经甲方代理人与乙方现场确认，甲乙双方不得以任何理由推翻该结算金额。”按照此《劳务费用结算合同》的约定，第三被告应当承担付款责任，但第三被告在签订该合同后，除去扣除了原告施工过程中借案外人孙玉生的54.7万元和20万元外，再未支付分文，应当承担继续履行的责任。第三被告虽在庭审中提交了给原告的付款明细，但这大部分都是其与原告签订的《劳务费用结算合同》中第一条中约定的不应计入本次结算的“2012年11月至2013年3月完成的中心广场铺装费用”，费用结算的时间分布及零碎也和该部分工程的施工时间和形式不符，属于冒名顶替，张冠李戴。
原告与第三被告签订的《劳务费用结算合同》中约定“甲方如不能一次性支付乙方费用时，应及时补充相应欠款手续，并明确所欠款项的最终还款期限，如在协定的期限内不能支付所欠款项时，乙方将依据社会利息对甲方所欠金额加收年息2%的利息（暨年息为贰分的利息）”，因此，第三被告应当按照此约定承担迟延支付利息，按照年息2分计算至起诉时，利息共计5.83万元。
四、原告因追索工程款的合理支出应由三被告承担。
结算完成后，原告因追索工程款先后多次奔波银川、西峰、西安等地，花去了大量的人力物力，产生交通费、食宿费及误工损失2万余元，这是因三被告违约行为导致原告产生的合理费用和必要支出，按照《合同法》第122条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，三被告应当予以承担。
综上所述，原告所承建的陇东佳园项目已交付使用两年有余，第二被告作为该项目的开发商和实际使用人，第一被告作为该项目施工方，第三被告作为庆阳某某房产公司指定的付款方已与原告完成结算，三被告应当按照法律的规定承担付款责任，并支付利息，承担原告因追索工程款花去的必要支出。
以上代理意见，请合议庭重视并采纳。
代理人：甘肃北斗律师事务
麻 刚 律师
