成功代理一起建设工程合同纠纷案件 代理词
代 理 词
审判长、审判员：
*****律师事务所接受原告陈武委托，指派我们担任原告陈武诉被告南京百草镇城镇开发有限公司(以下称百草镇公司)、无锡市玉庭建筑安装有限公司（以下称玉庭公司）、周西建设工程合同纠纷一案的诉讼代理人。现根据庭审查明的事实及相关法律、法规的规定，我们就本案发表以下代理意见，请法庭充分考虑并采纳。
一、原告作为“双十味——牌楼工程”的实际施工人，事实清楚，证据确实充分，依法享有实际施工的工程款。虽然本案《工程施工合同》及《补充协议(安全协议)》(以下统称合同)是以百草镇公司与玉庭公司名义签署的，但实际上该工程是原告和周西两人共同承包并实际施工完成的。因为原告和周西没有资质直接承接该工程，所以两人要挂靠玉庭公司名义承接。当时，原告和周西也在合同上作为玉庭公司的代表签字。因法律禁止无施工资质的单位以及借用建筑施工企业名义的实际施工人承揽工程，因此合同上只注明二人是玉庭公司的代表，而没有注明是实际施工人。玉庭公司在庭审中也承认了周西是本案实际施工人的身份，却不承认原告是实际施工人。
本案三被告认为合同条款中只写了周西为工地代表，没有写原告，就欲借此否认原告实际施工人的身份。我们认为，正如其所言，合同上也仅仅写了周西是玉庭公司驻工地代表，并没有写周西是承包人，是实际施工人。而且，法律上也没有规定“代表”就是指实际施工人。按照三被告的逻辑，如果仅仅以“代表”两字就能认定为实际施工人，那么合同的落款承包方代表处也有原告的签字，那么原告也是实际施工人。
代理人要陈述的是，首先，原告非玉庭公司的员工，其行为不是职务行为。其次，原告也不是周西请来帮忙管理财务的。如果原告是周西请来的财务人员，那么原告也不可能仅替周西从百草镇公司领过一次工程款。我们认为，原告是本案的实际施工人，其直接参与了合同的签订，工程的设计修改、施工、材料购买、人工结算、领取工程款、决算等全过程。虽然原告与玉庭公司没有直接的承包或挂靠协议，但我们认为从以下方面可以证明原告是本案的实际施工人。
1、原告直接参与合同的签订和施工图纸的修改。关于签订合同，前面已有表述，在此我们不再赘述。关于施工图纸的变更，因施工过程中，百草镇公司提出按原图纸的设计方案，建造出的建造物不够美观和大气，要求实际施工人进行修改，并承诺将按实结算。原告于是按百草镇公司的要求，在施工过程中，在原设计方案上进行了修改，同时选材上也进行了相应变更。施工变更方面，百草镇公司是知晓的，后其在庭审中也承认了，并且实际价款结算也不是按照原合同结算的。关于工程的变更部分，在原告提交的工程图纸中，有百草镇公司派驻工地的负责人代表严大明签字。
2、工程资料签署及保管方面：原告参与编制了本案绝大部分工程技术资料、工程决算资料，而有关工程材料的购买、工人工资的结算等经济往来也都是由原告负责的。除此之外，原告和周西用来签收工程款的“无锡市宏润建筑有限公司南山湖项目经理部”的公章迄今都保存在原告处，百草镇公司之前向周西和原告支付工程款时对此公章是认可的。但在庭审中，三被告却一致否认该公章的效力，其目的就是为了否定原告实际施工人的身份。
庭审中，原告提交了合同、购买施工材料款收据、工人工资结算单、工程决算书、工程见证单、施工图纸等一系列有力证据。玉庭公司却没有该工程技术资料以及工程款项支出的资料。根据证据规则，我们认为，如果玉庭公司是施工人，理应能列举出其实际施工的相关资料等证据。玉庭公司在庭审中多次出现自相矛盾的说法：一会称自己才是施工人，一会又辩称该工程是自己承包给周西施工的，与原告没有任何关系，却没有任何证据能证明，但是相反却又承认了原告的大部分证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，“诉讼过程中当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理的的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”对于原告提出的证据，玉庭公司、周西在庭审中有部分予以承认，而玉庭公司、周西承认的证据，在“没有相反的证据予以推翻”的前提下，恰恰直接导致了确认原告是涉案工程实际施工人的事实。原告提供的收款收据、工程技术资料等证据，虽然有部分是间接证据，但对于这些证据，法庭应当从其与案件事实有无客观联系，或者与案件事实联系的形式和性质以及可确定程度，进行综合分析判断，而不能仅以没有挂靠或承包协议，就直接否定原告实际施工人的身份。
3、工程款流向和支付时间方面：原告当庭提交了其收取百草镇公司工程款的收据，证明原告从百草镇公司领取过部分工程款项，该证据百草镇公司在答辩时也有提交。本案合同是2007年8月24日签订的，原告开具的收款收据也是在工程时间。同时，原告为此工程支付的人工、材料等费用也都是在此期间的。领取工程款和工程材料、人工结算的时间基本都是在该工程的施工期间，从证据关联性的角度，也可证明涉案工程是由原告实际完成的。虽然原告和周西之间没有明确的协议约定，但实际上，二人施工部分是可以区分的。原告主要负责工程的古建及材料、机械、人工，周西负责工程的土建施工。从建筑行业来说，古建部分的材料和技术层面都比较特殊，区别于一般土建。原告作为实际施工人，掌握古建方面的施工技术，并实际完成了本案工程的木结构、屋面瓦、防水、油漆、彩绘、如意圆球、大小雀替雕刻、斩假石、柱基石如意浮雕等项目，实际施工中所选木材采用防腐木，屋面瓦采用宜兴白泥专制瓦。这些都是可以进行鉴定的，也只有实际施工的人才能清楚知道这些细节。
此外，庭审中百草镇公司和玉庭公司的答辩多处自相矛盾。百草镇公司始终认为是将工程发包给玉庭公司承建的，认为玉庭公司才是施工人。而玉庭公司先称自己是施工人，庭审中称该工程实际由周西承包，后又改称周西实际上是其公司的项目经理。承包人和项目经理完全是两个不同概念，项目经理时必须取得《建设工程施工项目经理资格证书》才能上岗，而周西本身不具备该资格。
因此，原告作为本案工程的实际施工人，理应享有工程款，但由于本案三被告相互推诿责任的行为，已严重损害了原告的合法权益。因此，原告作为实际施工人，有向上述主体依法主张自己权益的权利。二、百草镇公司未通知原告就单方委托相关单位对该工程进行审计造价，不仅侵害了原告的知情权，更损害了原告的合法权益，且该决算不符合法律程序，存在造假嫌疑。
本工程已于2007年12月竣工，经百草镇公司验收合格并已实际使用了近三年。三年中，实际施工人从不要求对工程进行决算也是不符合常理的。实际上，百草镇公司是没有收到玉庭公司要求结算的通知，因为原告、周西才是实际施工人，百草镇公司收到的是原告和周西的工程决算书。该工程原本预算是14万元，后因施工设计、选材的变更，实际施工支出的费用已远远超出了原先预算。百草镇公司当时口头承诺会按实结算，要求实际施工人先完成工程再进行结算。但是工程完工后，百草镇公司却将当初承诺一抛脑后，并对实际施工人提交过决算书一事矢口否认，其目的正是想推诿支付未结的工程款。事实上，原告和周西早于2008年1月13日就将制作好的工程决算书、竣工图送给百草镇公司。当时，百草镇公司工地负责人严大明委派公司员工李韦签收。庭审中，百草镇公司代理人对李韦是否是百草镇公司员工声称不知情。在此，我们也恳请法庭对李韦是否是百草镇公司的员工这一情况进行调查。
至于百草镇公司单方委托江苏省华夏工程项目管理有限公司（下称华夏公司）对该工程进行的造价审核，我们认为，该造价程序不合法，结果与实际出入很大，对该造价的结果不予认可。
首先，通知单上有疑点：1、通知单没有抬头。2、挂号回执也不能看出是寄给谁的，而时间显示是2009年12月13日寄出的。其次，周西在决算书上签收日期为2009年12月11日，而百草镇公司单方委托制作的决算书却于2009年12月17日才作出，这明显是一种弄虚作假行为，也不符合逻辑，我们对以上通知单、挂号回执的真实性存在异议。再次，原告也是该工程的实际施工人，百草镇公司未通知原告就单方委托华夏公司进行审计，审计后也没有将结果及时告知原告，该审计无论是过程和程序都不符合法律规定，且工程造价后的结果与实际出入很大，严重侵犯了原告的权益。
最后，该《工程造价表》仅有造价员的个人印章，没有审计单位华夏公司的印章，也不符合一般审计报告的形式。三、百草镇公司应向原告支付拖欠的工程款，玉庭公司和周西对此应承担连带责任。
原告虽然没有书面的挂靠协议、承包协议，但结合前述证据足可以认定，原告实际施工并完成了“双十味-牌楼工程”。该工程也早已竣工验收合格并交付使用近3年，工程决算书也早就交给百草镇公司，百草镇公司有异议，本应在合理期限内提出异议，但其在收到决算书后却一直没有提异议。但在2009年12月，百草镇公司却单方委托审计单位对该工程总价格进行审计，而审计后的数额仅有380391.34元，与实际施工人决算的737264.20元相差甚远。百草镇公司不但不承认原告的结算，并借此拖延支付剩余40%工程款的时间。对于百草镇公司单方进行审计的造价结果，原告不予认可。同时，我们认为，根据实际施工人提交工程决算书的时间，百草镇公司已属于拖欠支付工程款，我们要求百草镇公司依照原告提交的工程决算书价款进行付款，并支付逾期付款利息。
玉庭公司和周西明知百草镇公司单方委托单位进行造价审核却不通知原告，对造价的结果也不及时告知原告，甚至单方面接受该造价结果，并与百草镇公司相互推诿责任，领取工程款后也不及时交给原告，这一系列的行为已严重损害了原告的利益，对此，玉庭公司和周西应对百草镇公司的债务承担连带责任。在建筑领域，违法分包和挂靠施工是一个普遍现象，虽然从法律上来说是禁止的，但从维护社会稳定和公平公正的角度，我国法律同样保护实际施工人的合法权益。如果实际施工人施工并完成了工程，应有权要求发包人支付工程款，这也有利于保障实际施工人底下工人工资的结算。无论是从法理上和情理上，发包人都应足额支付工程款，违法分包人不能随意截取任何管理费，其他人员也不能借口截流任何工程款。目前，因为三被告的违法行为，致使原告至今还欠结底下工人工资7万余元。故请合议庭切实从维护社会和谐稳定的角度出发，从保护实际施工人和农民工的利益出发，依法判决百草镇公司支付原告工程款和逾期付款利息共计人民币386092.38元，同时判令玉庭公司和周西承担连带责任。
综上所述， 代理人请求合议庭根据本案事实和相关法律，依法支持原告的诉讼请求。以上代理意见，请法庭依法采纳！谢谢！ *****律师事务所 律师：荆华 二〇一〇年九月一日
