新型网络淫秽行为的刑法规制探析
——刍议利用百度云盘、电视棒传播淫秽信息的定罪量刑
钱 岩
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网络，为一些不法分子利用作为犯罪的土壤，淫秽在虚拟空间酝酿罪恶的信息。当前，对多媒体存储、接收淫秽信息怎样评价，罪与非罪、此罪彼罪，如何量刑，现实向理论提出新课题，亟需刑法规制与回应。
一、 定罪：罪刑法定下的危害性类比
法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。虽然2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）与2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）拓展淫秽物品外延、扩充传播行为样态，但信息技术翻新、在线交易迭起，法规难免挂一漏万。利用百度云盘存储淫秽信息与借助电视棒接收成人节目，正是“明文”之外、由网络生态催生的违法新模式。
（一）社会危害的类推适用与类比推理
1997年刑法废除类推，开辟科学立法、理性司法的新纪元。但取消类推适用并非排斥类比推理。类推，是对法无明文规定的行为按照最相类似条文定罪量刑，法定行为与个案行为间无包含关系；仅以社会危害定义犯罪，不仅剥夺公民的法预测，而且架空刑法。类比，是以两事物某属性相同为前提，推出他属性相同的结论，是将边缘语义诠释进类型化概念，使之成为法组成的解释方法。
作为应然的普适规定，立法往往抽象本质、高度浓缩；司法则必须还原生活、具体公正。二者的互动是聚拢与发散思维的和谐共鸣。以法规涵摄个案，须借力类型化思考。没有与放火、决水、投放危险物质等危害行为的类比，甚至无从确定“以危险方法危害公共安全罪”构成要件。类比，作为能动司法的必要组成，在法律适用中不可或缺。
类比虽横扩有限（须涵括于法概念中），但纵伸无穷。对司法解释出台后的新行为，应继用类比思维。因解释是刑事政策下对立法原则的强化与具体，是新时代中对立法精髓的探求与追记，而非思维禁锢。司法应尊重法官内心确信，允许符合常理、逻辑的类比。
（二）百度云盘的罪与非罪
1.百度云盘与会员制网站。百度云盘作为以网络服务器存储淫秽信息、售卖云盘密码的行为样态，是晚近显现的新事物，其社会危害非常规介质可比拟。首先，容量2T，收容信息海量；其次，“寄身”网络，断网后就地隐身，取证风险大。1997年刑法与2004年、2010年“两高”司法解释均未对此规制。
刑法修正案（九）新增第二百八十七条之一“非法利用信息网络罪”，将预备行为实行化；之二“帮助信息网络犯罪活动罪”，将帮助行为正犯化，彰显对严重危害行为“打早打小”的严厉精神。设立网站组群、托管服务器尚且入刑，兜售载有海量淫秽信息的网盘密码属实行行为，刑法不可坐视不管。
《解释（二）》对网站的界定涵括两个要素：一、有域名或IP地址，虚拟身份相对固定；二、提供文本、图片、音视频讯息，内容丰富，功能明确。注册云盘须填充个人信息，一定程度实现与申请者绑定；云存储还跨终端共享文件，随时更新。同时，虽设密码，但兜售针对不特定人，社会危害弥散，与网站展示淫秽信息的效果、性质等同。百度云盘属于会员制网站的衍生品，前者包含于后者。若其密码交易达至200人，应以贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。
2.百度云盘与传授犯罪方法。《解释》、《解释（二）》细化刑法第三百六十三条，使其成为结果犯；若云盘交易未达200人，不能以该罪入刑。但网络犯罪扩散广、传播快，数据可无限拷贝、下载，社会危害巨大。将之纳入刑法视野，符合风险社会防患未然、阵线前移的精神。
传授犯罪方法罪是扰乱公共秩序类罪下的个罪。传授，将方法教给他人，使他人掌握和学会。贩卖云盘密码，使不特定人接触淫秽内容、向受众灌输扭曲的性观念，是将猥亵、强奸手段口传身教于人。兜售者实为牟利，但不排除其明知危害结果而放任发生的间接故意。当交易对象累计不足200人时，百度云盘以本罪论。
（三）电视棒的此罪彼罪
1.电视棒与超文本链接。电视棒系装有视频网站链接的U盘，经网络将服务器信号传输至电脑终端。不同于存储介质，电视棒不内置色情内容，而系其传播媒介。此偏离核心概念的边缘语义，能否属淫秽物品？电视棒聚合、转播境外信号，实为传播行为帮助犯。据共犯从属性，电视棒定性取决于刑法对成人节目的评判，而不同国家、地区对淫秽行为犯罪界定有异；且电视棒接收节目数目种类繁多，其危害已远超某单一节目。加之接收内容日日更新，如何锁定主犯，电视棒又应是哪种犯罪的从犯？
不同于处罚中间环节的传统模式，帮助行为正犯化、预备行为实行化已然成为立法与司法适用的新趋势。刑法修正案（九）甚至将帮助行为单独入罪。作为对网络社会的回应，将电视棒解释进传播类型化概念，符合政策精神，遵循立法本意。
提供淫秽信息链接与提供其媒介无实质区别。超文本链接尚有搜索引擎可替代，电视棒却系收看境外节目必备；超文本链接的网站信息日日变化，电视棒接收内容可时时更新：电视棒有更大社会危害。而在通讯传输层面，电视棒的连接、中转作用超文本链接无法企及。出售淫秽信息超文本链接已构成贩卖淫秽物品牟利罪，将电视棒解释为传播，符合公民合理预期。当成人频道播放录制的视音频电子源信息时，电视棒构成传播淫秽物品牟利罪。
2.电视棒与信息网络犯罪。电视棒接收的节目，既含音视频等电子源信息，还有以光、声、波传输的网络直播。而淫秽电子信息是指能独立存储的含淫秽信息的源文件。若淫秽节目系直播，该内容有实时性，无法经电磁存储，则不能归入淫秽物品。但出卖电视棒、为信息接收提供传输支持，已构成帮助信息网络犯罪活动罪，应据此定罪量刑。
二、量刑：形式主义中的实质性审查
（一）海量信息的抽样鉴定
百度云盘、电视棒存储内容海量。如何计算涉案淫秽物品数目，是量刑不可回避的问题。仅以已定性物品数量量刑，形式稳妥，但未从实际出发，亦未真正贯彻有利被告原则。统计学是一门以实证为基础的科学，严格按抽样要求，随机选取样本，并用概率评价结果，就能得到正确结论。如此鉴定看似管中窥豹，其实遵循科学，实现了实质公正。
（二）多元信息的分类入刑
1.综合信息与淫秽信息。对会员制网站应严格区分其中综合信息与淫秽信息，避免估堆裁量。百度云盘属会员制网站，亦应分类进行。全部信息均属淫秽，分类全部处罚；部分信息符合，对淫秽部分量刑；售让者以“看黄片”兜售，将云盘视为淫秽网站，内容悉数量刑。所涉信息若含诋毁国家等反动资讯，应剥离、区别对待。可比照《解释》第四条的规定，按接收的淫秽信息种类量刑。
2.不精确数据信息与精确数字信息。淫秽物品数量精确且易操作，以此量刑安全可靠。但网络传播危害远非某静态单维数据所能涵盖。在P2P、BT大行其道的虚拟空间，网页点击率、下载文件数、播放次数等不精确数据信息系反映传播范围与受众数量的重要指标。综合考量是迈向实质公正的重要一步。
3.长信息与短信息。《解释》第一条规定入罪条件，表述量化，宣告应然层面的形式正义。但视频有大小，音频有长短，短信亦因字数多少而含量不一。完全依数目“一刀切”，并不能实现实然层面的裁量正义。司法应有所侧重地进行实质审查。寥寥几字的短信、分辨率低的图片，此类色情信息是否具诲淫性，应以一般受众的性价值观与接受力为标准，具体衡量，不可轻易定性。
（作者单位：天津市高级人民法院）
