【内容提要】通过对外挂行为司法判例的梳理和分析可以看出，我国外挂行为之司法认定存在较大差异，判决说理也较为缺乏。理论上关于外挂行为存在非法经营罪、侵犯著作权罪和同时触犯不同罪名之争议。外挂行为主要包括制售外挂、单纯销售外挂、利用外挂从事有偿代理升级、通过外挂获取游戏数据四种。外挂行为的刑法评价应当在外挂行为类型化并准确把握不同行为阶段所涉及的具体样态的基础上进行。制作并销售外挂，是侵犯著作权罪中的复制发行行为，编制而成的外挂系侵权复制品，明知是外挂而予以销售，应分别认定为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，不应认定为非法经营罪；利用外挂从事有偿代理升级和通过外挂获取游戏数据，在具备鉴定意见和达到“后果严重”或“情节严重”之前提下，应分别按破坏计算机信息系统罪和非法获取计算机信息系统数据罪论处。同时，如果通过外挂获取的游戏数据具有财产性，则构成非法获取计算机信息系统数据罪与侵犯财产罪的牵连关系，从一重罪论处。

【关键字】外挂，制售外挂，著作权犯罪，牵连犯

　　随着我国网络游戏市场的快速发展，外挂行为也频繁出现，其社会危害性日益凸显。外挂程序具有违反游戏规则、破坏游戏公平性和平衡性的本质特征，外挂行为可以让使用者获取超出游戏规则允许的非法利益，对游戏的公平性和游戏存在的意义均造成了严重危害，刑法上应予否定评价。但是，无论是理论上还是司法实践中，对于外挂行为的定性都存在较大争议，一定程度上影响了刑法适用的统一性。笔者认为，有必要在梳理大量外挂行为司法个案的基础上，回归行为本质和具体样态等核心要素，探寻外挂行为刑法评价的理性出路。 　
　
一、外挂行为之司法实践情况
　　为了对外挂行为的司法实践有一个清晰的认识，笔者通过北大法律信息网，在司法案例中，进一步限定条件，将审理时间设定为2014年8月15日前，检索全文含“外挂”一词的所有刑事案件裁判文书，共得到117个刑事案件，经进一步筛选，得到27件有效案件。[1]经分析，笔者得出以下结论。
　　其一，行为方式上以制作并销售外挂为主。尽管外挂行为的目的均为牟利，但在行为方式上存在一定差异。27个案件中，18件系编制外挂软件并出售牟利，占66.67%。其中，直接出售外挂牟利的有13件，将外挂置于网络供他人下载并通过出售外挂点卡的形式牟利的有5件；5件系单纯销售外挂程序牟利，此时，外挂并非行为人编制，而是从他人处获取，行为人从中起到的是一个中介性质的作用，其往往将获取的外挂程序加价后出售；3件系行为人利用他人制作的外挂软件从事网络游戏有偿代练升级而牟利，该类外挂可以确保比赛的一方能够始终快速获胜，从而达到快速获取游戏经验和积分并升级的目的，行为人通过运行外挂软件帮助游戏玩家代练升级并获取游戏玩家的报酬；还有1件系利用外挂软件避开游戏安全保护措施，在游戏中自动赚取虚拟游戏币。
　　其二，外挂行为司法认定差异较大。从宏观上看，27个案件中最终被法院认定为非法经营罪的有18件，侵犯著作权罪的有5件，破坏计算机信息系统罪的有2件，非法获取计算机信息系统数据罪的有1件，侵犯著作权、销售侵权复制品罪的有1件。法院认定的罪名中，与公诉机关指控罪名或公安机关刑拘罪名不同的有8件（其中2件还与辩护人意见不同），另有1件法院认定罪名、公诉机关指控罪名一致，但与辩护人意见不同。[2]从微观上看，18件私自编制外挂软件并出售牟利的案件中，被认定为非法经营罪的有12件，[3]被认定为侵犯著作权罪的有5件，[4]还有1件被认定为侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。[5]5件销售外挂程序行为的案件，均被认定为非法经营罪。[6]3件利用他人制作的外挂程序从事网络游戏有偿代练升级而牟利的案件中，2件被认定为破坏计算机信息系统罪，[7]1件被认定为非法经营罪。[8]1件利用外挂软件避开游戏安全保护措施，在游戏中自动赚取虚拟游戏币的案件，被认定为非法获取计算机信息系统数据罪。[9]
　　其三，关于外挂行为司法认定的说理较为欠缺。针对外挂行为可能涉及的破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯著作权罪、非法经营罪、销售侵权复制品罪，裁判文书未能进一步说明。对于法院最终定罪罪名与检察机关一致的情况下，裁判文书多以“公诉机关指控成立”、“定性正确”等表述一笔带过；而即便在法院改变公诉机关指控罪名的情况下，裁判文书中判决主文部分也多采取回避的态度，比如，在直接得出不同的定罪结论（未对公诉机关指控罪名予以提及）之后附上一句“公诉机关指控被告人犯非法经营罪不当，本院予以纠正”，[10]或者采用更为隐蔽、委婉的方式，只字不提公诉机关指控罪名不当，而实际上对指控罪名予以修改。[11]尽管个别裁判文书对指控罪名予以否定的同时进行了说明，但也局限于“非此即彼”的表述，未能就不同罪名选择适用的法理进行探究，以致认定罪名的理由不充分。
　　从上述外挂行为的司法实践中可以看出以下问题。第一，外挂行为刑法评价的精确性、合理性存在一定不足。如果说对于制作并销售外挂程序、单纯销售外挂程序和利用外挂程序从事有偿代练升级行为分别予以不同的司法认定是基于上述三种行为性质之不同，从而具有一定合理性，那么，在制作并销售外挂程序行为之认定上出现不同结论，在利用他人制作的外挂程序从事网络游戏有偿代练升级而牟利之行为定性上出现差异，以及在不同的案件中对于明知是外挂程序而予以销售的行为分别认定不同罪名，则显得不尽合理。总体而言，司法实务界在外挂行为的司法认定上呈现出一定程度的混乱状态，对于外挂行为的刑法评价尚未实现精确化、科学化。第二，非法经营罪在著作权刑事保护领域呈现一定的泛化趋势。上述案件中被认定为非法经营罪和私自编制外挂软件并出售牟利行为被认定为非法经营罪之比例均达到66.67%，销售外挂程序行为被认定为非法经营罪的比例达到100%。无论从宏观还是微观上看，非法经营罪在外挂行为的司法认定中存在一定程度的扩张。而以非法经营罪认定的依据，除了《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底性条款，还有国务院《出版管理条例》、新闻出版总署、信息产业部《互联网出版管理暂行规定》、新闻出版总署、信息产业部等联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（以下简称：《专项治理通知》）、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《非法出版物解释》）等相关规定中将外挂行为认定为非法互联网出版活动的规定。可以说，适当避开侵犯著作权罪以及其他罪名而将外挂行为定性为非法经营罪，是基于实用主义立场采取的一种“保险式”做法。但是，也应当看到，“这一做法忽视了外挂行为的本质属性，更是对于刑事立法中非法经营罪和侵犯著作权罪法条关系的一种严重误读”，[12]无疑是值得反思的。

二、外挂行为的理论争议及其评析
　　与司法实践中关于外挂行为认定存在较大争议相类似，在刑法理论上，针对外挂行为的刑法评价也有不同的观点。
　　围绕外挂行为的司法定性，理论界主要存在以下三种观点。一是非法经营罪。比如有人认为，外挂的行为方式不符合侵犯著作权罪之客观构成要件，尽管外挂行为破坏了计算机信息系统，但难以评定是否达到了“后果严重”的程度，不宜以破坏计算机信息系统罪论处。对于开发和运营外挂的行为应以非法经营罪认定。[13]二是侵犯著作权罪。有人认为，外挂行为在本质上是对他人合法出版的互联网作品所享有的著作权的侵害，因而这种行为可以视为“复制发行”行为，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，可以按侵犯著作权罪定罪处罚。[14]三是视情况认定为不同罪名。其中又有四种罪名说和两种罪名说两种观点。比如有人认为，外挂有可能构成侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪，有可能构成破坏计算机信息系统罪，也有可能构成非法经营罪。该学者进一步指出，在判断制作和传播外挂行为是否构成侵犯著作权罪时，应当依据行为人制作外挂时的复制行为是否已经达到可罚的程度。如果达到，则可罚；反之，则不可罚。在没有制作而只有传播外挂行为的情况下，就要看行为人所传播的外挂、所复制的程序，是否达到可罚的程度。如果是，就构成销售侵权复制品罪。构成破坏计算机信息系统罪的条件是制作和传播恶性外挂软件的行为达到情节严重的程度。外挂作为互联网中使用的软件，符合行政法规（规章）关于出版物的界定。在外挂处于违法状态的情况下，当属非法出版物。因此，制作和传播外挂牟利的行为如果达到法定程度，即可构成非法经营罪。[15]还有人认为，应视复制的程度，分别将制作外挂行为认定为侵犯著作权罪和非法经营罪。[16]总体而言，第三种观点即视情况分别认定为不同罪名是当前我国刑法学界的主流观点。
　　笔者认为，上述三种观点均存在不足。首先，从笔者收集并分析的实践案例来看，外挂行为有编制外挂软件并出售牟利、单纯出售外挂程序牟利、利用他人制作的外挂程序从事网络游戏有偿代练升级而牟利、利用外挂软件避开游戏安全保护措施在游戏中自动赚取虚拟游戏币四种。这四种行为具体样态各异，能否在一个抽象的层面适用一种罪名，存在较大疑问。在没有对这四种行为作出剖析并类型化的基础上，试图用一个罪名予以涵括，与刑法调整的精确性相差甚远。其次，从罪、责、刑相适应的角度而言，视不同情形对不同的外挂行为予以分别评价，大体上是合适的。但这样仍存在较大问题。根据四种罪名说之观点，认定不同罪名的依据在于判断行为人所传播的外挂、所复制的程序是否达到可罚程度、是否为恶性外挂软件且情节严重、作为非法出版物的外挂行为是否达到法定程度。而实际上，无论是达到可罚的程度，还是作为非法出版物达到法定程度，抑或是恶性外挂且情节严重，不过是刑法调整视野下外挂行为的三个侧面而已。换言之，任何一个值得科处刑罚的外挂行为都同时具备上述三个条件。从这个角度而言，四种罪名说之观点只是指出了外挂行为刑罚发动的三个条件，并未针对每一种具体行为深入探讨应当认定为何种罪名。退一步而言，即便认为外挂行为同时符合上述四个罪之构成要件，成立想象竞合犯择一重罪论处，但由于破坏计算机信息系统罪和非法经营罪之刑罚总体上重于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，极易导致前两个罪名的过度适用，实不足取。在两种罪名说中，如何认定游戏外挂复制程度，以及该种解释是否与我国著作权相关法律规范以及刑法保护著作权的刑事政策契合，均不无疑问。
　　应当看到，外挂行为刑法评价的出发点和落脚点均在于具体的外挂行为。因此笔者认为，对于外挂行为的刑法评价至少应当符合两个条件：第一，通过对外挂行为运行机理的剖析并由此对外挂行为具体样态的准确把握，找出不同外挂行为的共性与个性，在类型化的基础上展开刑法学分析；第二，由于外挂涉及知识产权方面的内容，对于外挂行为的刑法认定，应充分尊重知识产权相关法律规范并结合刑法解释、刑事政策等因素确定罪名适用。其中，对于外挂行为运行机理并由此对外挂行为具体样态的准确把握，是外挂行为刑法评价的逻辑起点。

三、外挂行为的运行机理与具体样态
　　有学者认为，外挂程序是行为人故意编制的，通过破坏网络游戏的技术保护措施，复制利用他人的源代码，修改、伪造游戏数据等手段，用以提供网络游戏本身并不具有的功能或者扩展游戏客户端功能，行为手段通常表现为破坏游戏程序的技术、保护措施、复制利用他人网游程序、修改和伪造数据封包等。[17]有人认为，外挂是指一种能增强功能的软件，即通过修改服务器端程序、客户端程序和修改客户端程序与服务器端程序之间传送的数据的方法作弊，以加速游戏升级、增强游戏的效果。[18]也有人认为，外挂程序是故意编制的、以对网络游戏或者包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序。[19]那么，究竟什么是外挂程序？外挂程序的运行机理是什么？或许这些是比对外挂程序作出定义更为重要和关键的问题。
　　一般而言，网络游戏软件由服务器端程序和客户端程序组成，正常情况下，用户只需通过下载客户端程序后，在互联网上与服务器端连接即可运行游戏，但外挂程序的介入改变了这一正常游戏操作规则。外挂程序与服务器端和客户端关系极为紧密。根据外挂程序与服务器、客户端运行机理的不同，并结合本文收集的司法判例，外挂程序可以分为两大类。一是依附于游戏客户端的外挂，即用户在使用外挂程序时需要同时下载游戏客户端程序，而且一般要分别输入游戏和外挂程序所要求的用户名和密码，从而与游戏服务器端连接。二是相对独立于游戏客户端的外挂。使用该种外挂无需另行下载游戏客户端程序，只需运行外挂程序、输入相关验证信息即可与游戏服务器端连接。这种情况相当于将网络游戏运行在外挂程序上。这种外挂本质上是模拟客户端，使得游戏可以脱离客户端和玩家而独立运行，可以在完全无人控制的情况下独立完成一系列游戏操作，根据玩家预先设定，实现打怪、捡物、与玩家交易、技能使用、升级的完全自动化。整体而言，外挂程序的运行机理为：行为人通过逆向分析相关函数功能、参数及相关地址，破解网游服务器与客户端之间通讯包数据的结构、内容及加密算法，编写外挂程序并将其注入游戏程序，修改游戏数据和代码来实现各种功能。[20]
　　如果进一步分析，就可以看出，无论是依附型的外挂程序还是相对独立的外挂程序，在不同的行为阶段，其具体样态也不一样。在制作外挂程序时，行为人通过分析、破解、拦截、调用、复制等手段获取游戏数据、结构、内容、代码，以此为基础编写外挂程序，此行为阶段涉及外挂程序的制成，并不涉及外挂的实际运行以及由此而来的对游戏进程、结果的控制；在销售外挂时，其对象系已经制作完成的外挂程序，而不涉及外挂的制作和运行，仅仅是将外挂当成一种“产品”予以销售；在利用他人制作的外挂从事有偿代练升级或者自动赚取虚拟游戏币时，行为人均需要实际运行外挂程序，而外挂程序在运行过程中会突破游戏技术保护措施，在客户端数据打包发向服务器之前，“截获网友客户端发送的数据包并作一定的修改，或者干脆冒充正常的游戏客户端发送数据包给服务器，以达到欺骗服务器、实现一定功能的目的”，[21]或者通过外挂运行自动获取游戏数据（如获取虚拟游戏币）。显然，外挂行为的刑法评价，应当在充分考虑外挂行为阶段、具体样态的基础上进行。

四、外挂行为刑法评价之正源
　　尽管外挂行为有制售外挂、单纯销售外挂、利用外挂从事有偿代理升级、通过外挂获取游戏数据等不同行为阶段，每一个阶段也会呈现不同的具体样态，但是，由于对各阶段行为及其具体样态之法律属性尚未达成共识，实践中极易出现因侧重点和选取角度之不同而导致不同的结论。比如，针对同样的制作并销售外挂行为，有些判决就认为“违反国家规定，通过互联网出版发行非法出版物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪”，而有些判决认为系“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行游戏软件客户端程序”或“复制发行计算机软件”的行为，还有些则认为系“对计算机信息系统中传输数据进行修改的操作，后果特别严重”或“严重破坏游戏的正常操作流程和运行方式，本质上属于修改网络游戏运行数据，干扰网络游戏服务端计算机信息系统功能，危害计算机信息系统安全的行为”。因此，需要对外挂行为的不同阶段和行为样态予以分别分析。
　　（一）制售外挂、单纯销售外挂行为之刑法认定
　　1.制售外挂是侵犯著作权罪中的复制发行行为
　　根据《刑法》第217条，构成侵犯著作权罪有三个条件：一是以营利为目的；二是违法所得数额较大或者有其他严重情节；三是实施特定四种行为之一。[22]关于前两个条件，外挂行为之判定均无问题。外挂系针对网游而言，而网络游戏又属于计算机软件范畴，因而外挂行为构成侵犯著作权罪之客观行为只能是第一种即“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”。其中最为关键的就是对复制发行的理解。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2007年4月5日颁行，以下简称：《知识产权解释（二）》）第2条第1款对复制发行作了“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”这一原则性解释。行为人将制作好的外挂程序置于网络供他人下载使用，系典型的通过信息网络传播、推销行为，符合我国有关司法解释关于发行的含义，认定为侵犯著作权罪中的发行行为自无疑义。但是，能否将制作外挂程序的行为认定为侵犯著作权罪中的复制行为，则需要进一步分析。
　　对此，学界存在两种截然不同的观点。极少数观点认为，“擅自制作网游外挂出售牟利，侵犯的是网游权利人著作权的修改权而不是复制发行权，不构成侵犯著作权罪”。[23]绝大多数观点认为制作、销售外挂行为可以构成刑法中的复制发行，但是关于如何构成，又存在形式与实质两种观点。比如有观点认为，如果脱离运营商的服务器，外挂仍可独立运行，则可认定为复制。如果外挂依附于运营商的服务器，只是起到缩短游戏进程的作用，不应当视为复制。[24]显然，这是从外挂能否独立运行这一较为形式的层面予以判断。还有观点则从复制的程度进行实质化界定。比如有人认为，所谓复制，“意指不改变著作型态而再现其内容；简言之，必须未就原创作为任何改变而予以重复制作；如有加入新的创意，则属于改作权的范围”。[25]有人则认为，侵犯著作权罪中的“复制”既包括整体复制，又包括绝大部分复制，还包括部分复制，但必须是对著作权内容的侵犯。[26]有人则指出，制作外挂的行为是否构成侵犯著作权罪，关键看是否有证据支持游戏外挂是否复制了游戏程序源代码中能够自成体系的部分。如果复制了游戏程序源代码中能够自成体系的部分，则构成侵犯著作权罪。如果仅仅抄袭了源代码中的部分内容，但该部分内容不能构成相对完整的作品，这种抄袭虽然属于侵犯软件作品著作权的行为，但不属于侵犯著作权罪的实行行为即“复制”他人作品的行为，不构成侵犯著作权罪。[27]针对其中的“自成体系”，有学者指出：“‘自成体系’应当理解为可视为相对完整作品的网游程序或数据部分，如果该部分内容不能构成相对完整的作品或仅仅是调用了网游程序数据，可能是修改行为，虽将承担著作权的民事责任，但不是刑法意义上的侵犯著作权的行为。”[28]有人认为，判定是否构成复制，主要看二著作间有无实质相似。这里的实质相似，又可以从“外在之相似”（又可以称外面之表现形式）与“内在之相似”（又可以称内面之表现形式）判断。[29]实践中，实质相似之判断一般从质与量两个方面进行。而这一判断标准，也直接被用在了刑事判决中。比如我国台湾地区“最高法院”在相关认定中就指出，“法院于认定有无侵害著作权之事实时，允宜审酌一切相关情状，就认定著作权侵害的两个要件，即所谓接触及实质相似为审慎调查，其中实质相似不仅指量之相似，亦兼指质之相似……在为质之考量时，尤应特加注意著作间之‘整体观念与感觉’”，“就其利用之质量按社会客观标准分别考量”。[30]对此，我国台湾地区学者指出：“当判决理由强调‘实质相似不仅指量之相似，亦兼指质之相似’时，其中之‘量’与‘质’，皆以整部作品全体，作为判断基础……同时，将系争作品区分‘核心或重要’部分与‘非核心或重要’部分二者，若涉嫌抄袭者仅属于后者之‘非核心或重要’部分，则纵使二者著作于此实质类似，亦可能不该当于违法重制。”[31]
　　应当看到，否定制售外挂成立侵犯著作权罪中的复制之观点，无视实际中有些外挂程序对于游戏软件源程序和相关文档数据的复制，也无视相对独立的外挂程序系对客户端的全面模拟这一客观事实，显然不可取。以外挂程序能否独立于运营商的服务器为标准来判断复制与否，关照到相对独立的外挂程序对客户端全面模拟这一事实，这是值得肯定的，但其有意回避依附型外挂对游戏软件源程序和相关数据的复制这一情形，存在较大的片面性，其背后体现出来的限缩侵犯著作权犯罪成立范围之立场，也与我国强化著作权刑事保护的趋势不符。从复制的程度进行实质化界定之观点，看到了著作权复制行为的复杂性、具体性，但其未能联系游戏软件的特殊性以及制售外挂行为不同阶段所表征出来的具体行为样态，使得该种论证缺乏针对性、全面性。实际上，在具体实践中，外挂对于游戏软件的复制既有可能表现为“调用、修改游戏客户端程序的部分数据”，[32]又有可能“破解并复制提取游戏中的通信协议”，[33]或者“获取游戏源程序”、[34]“引用复制网络游戏客户端程序”，[35]还有可能“使用跟踪软件动态跟踪客户端运行，用反汇编语言将客户端程序全部反汇编，获悉游戏软件的数据结构，破译游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议”，[36]无论何种行为，其落脚点均在于通过复制等行为编制外挂程序，只是复制的对象和程度存在差别。
　　笔者认为，在讨论制作外挂行为是否成立侵犯著作权罪中的复制行为时，应当紧密结合计算机软件的特点，并尊重相关行政法规，而不宜在一个相对抽象的层面进行评价。根据《计算机软件保护条例》第2条和第3条，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。“源程序是指用高级语言或汇编语言编写的程序。它是软件的开发人以人类可读的计算机语言完成的，经过一定训练，专业人员可以阅读和理解其内容，因而是一种作品。目标程序是指源程序经编译或解释加工以后，可以由计算机直接执行的程序，是一种为计算机运行方便、快速而编制的专供计算机阅读和使用的语言程序。”[37]显然，计算机软件中的源程序和目标程序是计算机软件得以运行和体现功能的核心内容，也是计算机软件得以区别于其他软件的关键所在，对于计算机软件源程序和目标程序的复制，当然属于侵犯著作权罪中的复制。那么，复制计算机软件文档是否构成对计算机软件的复制，并进一步符合侵犯著作权罪中的复制呢？答案依然是肯定的。
　　作为计算机软件的组成部分，文档与计算机程序密不可分。由于文档系用来描述计算机程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表，一旦突破技术保护措施获取了文档，在很大程度上就掌握了计算机程序的核心内容，因而对于文档的复制也属于对计算机软件的复制。根据《计算机软件保护条例》第24条第1款第1项，复制或者部分复制著作权人的软件的，均构成计算机软件著作权侵权，应视情况分别承担相应的民事、行政、刑事责任。由此也印证了笔者的观点。笔者认为，这里的部分复制，既包括复制的比例为部分（如复制的源程序、目标程序或文档之内容分别占源程序整体、目标程序整体或整个文档的比例），也包括复制对象的部分（如仅仅复制计算机软件中的源程序、目标程序和文档三者中的一种或两种）。因此可以说，对于游戏软件而言，无论是整体复制还是部分复制，无论是同时复制源程序、目标程序、文档三者还是仅复制其中的部分，都是计算机软件的复制行为。
　　综上所述，制售外挂行为是侵犯著作权罪中的复制发行行为。据此，行为人制售外挂行为，在以营利为目的，且违法所得数额较大或者有其他严重情节的情形下，应以侵犯著作权罪论处。
　　2.单纯销售外挂系销售侵权复制品行为
　　《知识产权解释（二）》将侵犯著作权罪中的复制发行界定为“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”，故单纯的发行行为也可构成侵犯著作权罪。该解释第2条第2款进一步规定，侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于侵犯著作权罪中的发行。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011年1月10日颁行，以下简称：《知识产权意见》）第12条进一步指出，侵犯著作权罪中的发行，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。单纯销售外挂中，行为人从他人处获取外挂程序，系侵权产品持有人，其通过信息网络等方式推销、出售外挂，从表面上看，似乎符合上述司法解释关于侵犯著作权罪中发行的认定，应当认定为侵犯著作权罪，但是笔者认为对此应当认定为销售侵权复制品罪。第一，尽管销售系发行行为之一种，侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪之行为方式存在一定重合，但应当看到，前罪中发行的对象是著作权人的“正品”，作品本身没有问题，只是因未经著作权人许可而存在程序上的违法，而后罪中发行（销售）的对象是“侵权复制品”，销售的内容涉及违法。两罪惩处的对象、侧重点均不同。第二，侵权复制品的制作者，决定了销售侵权复制品行为的法律性质。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月8日颁布，以下简称：《知识产权解释》）第14条，实施侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，以侵犯著作权罪定罪处罚；实施侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。这充分说明，如果侵权复制品的制作者和销售者为同一主体，由于主观故意的同一性和客观行为的连续性，以主要的复制行为为基础按侵犯著作权罪论处；如果侵权复制品的制作者和销售者为不同主体，销售行为则应单独评价。
　　由于制作外挂程序系侵犯著作权罪中的复制行为，外挂程序在性质上属于侵权复制品，而并非著作权人的“正品”，据此，行为人对于该种外挂程序予以销售牟利，并非侵犯著作权罪中的发行行为，而系《刑法》第218条销售侵权复制品中的销售（发行）行为，违法所得数额巨大的，应当按销售侵权复制品罪论处。
　　（二）制售外挂和销售外挂行为不应认定为非法经营罪
　　从笔者前文收集的案例来看，司法实践对于制售外挂行为、单纯销售外挂行为多以非法经营罪论处。其解释逻辑是：将外挂认定为非法出版物，进而将制售外挂、单纯销售外挂行为界定为非法出版活动。但是，这一解释和认定具有不合理性。
　　第一，当前互联网非法出版活动在我国处于行政违法层面。《互联网出版管理暂行规定》第四章“罚则”中并无刑事罚则的提示性规定。比如，根据该规定第24条，未经批准，擅自从事互联网出版活动的，由省、自治区、直辖市新闻出版行政部门或者新闻出版总署予以取缔，没收从事非法出版活动的主要设备、专用工具及违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下罚款。这说明，互联网非法出版活动在我国尚未上升至刑事违法层面。
　　第二，不符合非法经营罪的构成条件。一方面，构成非法经营罪的前提条件是“违反国家规定”，根据我国《刑法》第96条，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。但是，无论是《互联网出版管理暂行规定》（中国新闻出版总署、中国信息产业部），还是直接将外挂行为定性为非法互联网出版活动的《专项治理通知》（新闻出版总署、信息产业部等发布），都不是非法经营罪层面的“国家规定”。另一方面，非法经营罪置于刑法典分则第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中，侵犯的客体是市场管理秩序，“因此，依照本罪处理的应当是发生在生产、流通领域中严重违反国家法律、行政法规，扰乱市场管理秩序，并且具有严重社会危害性的行为”。[38]制售和单纯销售外挂行为，破坏游戏的公平性，导致游戏玩家减少，侵犯的是游戏厂商、运营商的经济利益，并非生产、流通领域的市场管理秩序。
　　第三，将制售外挂和销售外挂行为认定为非法经营罪的现实基础已经丧失。应当看到，在1997年《刑法》之前，由于刑法并未规定侵犯著作权犯罪，对于实践中存在的“以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利的数额较大，情节严重的”行为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》（1987年11月27日颁行，已失效）第1条之规定，以投机倒把罪论处。1991年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于严厉打击非法出版活动的通知》（已失效）进一步要求各级法院、检察院、公安机关对从事非法出版活动构成犯罪的，依照投机倒把罪的罪名和数额标准追究刑事责任。1994年7月5日第八届全国人大常委会第八次会议通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，首次在立法上确立了侵犯著作权罪，该罪名后来被1997年《刑法》所继承。以此为分水岭，投机倒把罪也得以分解为非法经营罪等罪名。可以看出，以投机倒把罪来处理侵犯著作权犯罪，具有特定的时代背景和社会基础，但在侵犯著作权犯罪已经明确的情况下，作为投机倒把罪主要沿袭形态的非法经营罪就应该从著作权刑事保护领域适时退出。对此，《知识产权解释（二）》第2条第3款规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。[39]其中隐含的意思就是不再适用非法经营罪等其他罪名。根据最高司法机关有关人员对该条规定的解读，这一方面是考虑到侵犯著作权罪与非法经营罪属于一般法和特殊法关系，按照侵犯著作权罪定罪处罚，更加符合这种犯罪行为侵犯著作权的性质，也避免非法经营罪成为“口袋罪”；另一方面是为了对这种犯罪的定性更加准确，刑罚适用更加一致，也有利于对侵犯知识产权犯罪的统计。[40]这也获得了后来《知识产权意见》的进一步明确。[41]如果说在尚未规定和明确著作权犯罪及其适用原则的情况下，用非法经营罪等“口袋”性质的罪名套用侵犯著作权的行为具有一定的历史必然性和现实合理性，那么在已经规定侵犯著作权罪和明确其适用原则的背景下，仍然坚持非法经营罪在著作权刑事保护领域的误用，无疑显得不合理。[42]
　　第四，互联网出版的本质是复制发行，因而即便将制售外挂和销售外挂认定为互联网出版活动，其最终仍应回归于复制发行行为这一本质。一般认为，构成版权意义上的出版，必须具备两个条件：一是必须经作者同意之后，以制作复制品形式公开其作品；二是有关作品必须被复制一定数量，能“满足公众的合理需求”。[43]理论上认为，“出版是将作品制成一定数量的复制品，提供给社会公众的行为。出版是复制与发行的结合”。[44]换言之，出版就是复制发行行为。正如有学者指出的，“严格地讲，出版不过是复制的一种方式，出版权也应当包括在复制权中”。[45]实际上，由于相关法律保护的侧重点不同，各国有关著作权的名称也各不相同，英美法系国家侧重于保护财产权，将其称为版权，而大陆法系国家主要从保护人身权出发，把它称为作者权，日本称为著作权。[46]世界著作权公约中将“出版”界定为：“将著作以有体的形式加以复制，并且提供公众以阅读或肉眼可见的方式加以利用的重制物。”[47]《著作权法实施条例》第5条第6项规定，出版，指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行。尽管修正后的《著作权法实施条例》删除了这一条文，但是在2001年和2010年分别修正的《著作权法》附则中，均明确出版指作品的复制、发行，同时指出，本法所称的著作权即版权，1991年《著作权法》附则中规定，著作权与版权系同义语。区别于传统意义上的纸质出版，网络上的出版变得极为便利。编制外挂并置于网上供人下载或者通过网络销售外挂，在某种意义上而言确系出版行为，但这一出版行为的实质是复制发行行为，据此可以认为，《专项治理通知》将外挂行为定性为非法互联网出版活动，实质上是将其定性为非法复制发行活动，其本质上侵犯的是游戏软件著作权人的著作权，因而应当认定为侵犯著作权类犯罪，而不宜认定为非法经营罪。
　　（三）利用外挂从事代练升级和获取游戏数据行为之定性
　　利用他人制作的外挂软件从事有偿代练升级，以及利用他人制作的外挂软件获取游戏数据（如赚取虚拟游戏币），尽管行为人主观上对于外挂明知，但并未直接销售外挂软件，而是通过实际使用、运行外挂牟利，不符合销售侵权复制品罪之构成要件；由于利用的是他人已制作好的外挂，利用行为并不涉及复制游戏软件程序或相关文档，且未将外挂置于网络上公开供人下载，难以评价为侵犯著作权罪中的复制发行行为，故不宜按侵犯著作权罪论处；由于利用他人制作的外挂，既未涉及复制发行，也并非互联网出版活动，因而难以界定为非法经营活动，进而无法认定为非法经营罪。利用外挂从事有偿代练升级和获取游戏数据，是实际使用、运行外挂软件的行为，从其行为样态和外挂软件运行过程来看，对其刑法评价需要考虑以下两方面。
　　第一，使用外挂时会规避或突破游戏软件的技术保护措施，破坏游戏的正常操作流程和运行方式。我国《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》、《计算机软件保护条例》均将故意避开或者破坏（软件）著作权人为保护其（软件）著作权而采取的技术措施的行为认定为著作权侵权行为。[48]但是我国《刑法》第217条侵犯著作权罪行为方式中并无有关避开或破坏技术措施之表述，故对于该种行为无法按照侵犯著作权罪科处刑事处罚。但这并不意味着不能以其他罪名来评价。比如我国台湾地区对于“数位权利管理系统”系通过“刑法”“妨害电脑使用罪”一章中的无故入侵电脑罪、无故更动电磁记录罪、无故干扰电脑罪、制作与使用有害程式罪来予以评价，[49]值得借鉴。
　　第二，外挂软件运行过程中会破解游戏数据结构，直接获取游戏数据（如赚取虚拟游戏币），或者分析、拦截服务器与客户端之间通讯数据、内容，在客户端数据打包发向服务器之前，将内存中的数据包内容加以修改再发送给服务器，或者干脆冒充正常的游戏客户端发送数据包给服务器，从而实现对游戏的控制或修改，增强游戏功能。可见，利用他人制作的外挂软件过程，实际上就是一个破坏计算机软件正常运行、修改计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的行为，此时的外挂软件相当于一个破坏性程序。实际上，在笔者收集的3件关于利用他人外挂从事代练升级的案件中，就有2例出现司法机关委托相关机构对外挂进行鉴定之情形。通过裁判文书记载的内容来看，鉴定结论均为破坏性程序。[50]笔者认为，利用他人制作的外挂从事代练升级行为和获取游戏数据的行为，在一定条件下可以构成破坏计算机信息系统罪和非法获取计算机信息系统数据罪。首先，关于外挂之性质，需要有相关资质的鉴定机构予以鉴定，如果鉴定意见为破坏性程序，则具备了成立破坏计算机信息系统罪的可能性，也符合“侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据”之行为方式，可认定为非法获取计算机信息系统数据罪。其次，应达到“后果严重”或“情节严重”之标准。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（2011年9月1日施行）第6条第1款第4项和第1条第1款第4项，破坏计算机信息系统或者非法获取计算机信息系统数据，违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的，即达到破坏计算机信息系统罪之“后果严重”和非法获取计算机信息系统数据罪之“情节严重”。同时应当注意，如果行为人通过外挂获取游戏数据主要目的在于获取虚拟财物（如本文搜集的行为人通过外挂在游戏中自动赚取虚拟游戏币牟利的案件），此时外挂系行为人实施侵犯财产行为的一个工具，构成侵犯财产罪与非法获取计算机信息系统数据罪的牵连关系，应从一重罪处理。

【注释】
　　[1]有些裁判文书中尽管包含有“外挂”二字，但并非针对外挂行为，比如借用“外挂”之名从事盗窃、诈骗等犯罪；有些判决书则是在引用新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、全国扫黄打非小组办公室《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中涉及；还有些系针对或利用空调外挂机实施犯罪；等等。显然，这些“外挂”与本文讨论的“外挂”并非同一事物，故予以排除。
　　[2]这里所称的司法认定，不仅仅是人民法院最终的司法认定情况，还包括公安机关刑事拘留、检察机关审查起诉的认定情况，甚至包括辩护人的意见。
　　[3]上海市徐汇区人民法院（2011）徐刑初字第958号刑事判决书、上海市徐汇区人民法院（2010）徐刑初字第152号刑事判决书、江苏省淮安市清浦区人民法院（2014）浦刑初字第57号刑事判决书、上海市浦东新区人民法院（2008）浦刑初字第384号刑事判决书、北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第1750号刑事判决书、上海市浦东新区人民法院（2010）浦刑初字第972号刑事判决书、上海市徐汇区人民法院（2013）徐刑初字第299号刑事判决书、福建省南平市延平区人民法院（2014）延刑初字第142号刑事判决书、江苏省淮安市清河区人民法院（2013）河刑初字第369号刑事判决书、上海市嘉定区人民法院（2013）嘉刑初字第447号刑事判决书、上海市徐汇区人民法院（2013）徐刑初字第985号刑事判决书、上海市徐汇区人民法院（2013）徐刑初字第989号刑事判决书。
　　[4]上海市徐汇区人民法院（2011）徐刑初字第256号刑事判决书、江苏省苏州市苏州工业园区人民法院（2011）园知刑初字第14号刑事判决书、江苏省苏州市苏州工业园区人民法院（2011）园知刑初字第15号刑事判决书、上海市静安区人民法院（2012）静刑初字第478号刑事判决书、上海市静安区人民法院（2012）静刑初字第672号刑事判决书。
　　[5]上海市浦东新区人民法院（2010）浦刑初字第3240号刑事判决书。
　　[6]江苏省淮安市清河区人民法院（2012）河刑初字第272号刑事判决书、上海市徐汇区人民法院（2013）徐刑初字第924号刑事判决书、江苏省扬州市邗江区人民法院（2014）扬邗刑初字第68号刑事判决书、江苏省扬州市邗江区人民法院（2014）扬邗刑初字第24号刑事判决书、江苏省涟水县人民法院（2013）涟刑初字第412号刑事判决书。
　　[7]上海市徐汇区人民法院（2013）徐刑初字第641号刑事判决书、上海市徐汇区人民法院（2013）徐刑初字第281号刑事判决书。
　　[8]江苏省南京市江宁区人民法院（2008）江宁刑初字第953号刑事判决书。
　　[9]湖南省醴陵市人民法院（2012）醴法刑初字第160号刑事判决书。
　　[10]上海市徐汇区人民法院（2011）徐刑初字第256号刑事判决书。
　　[11]上海市静安区人民法院（2012）静刑初字第478号刑事判决书。
　　[12]于志刚、于冲：《网络犯罪的裁判经验与学理思辨》，中国法制出版社2013年版，第295页。
　　[13]石金平、游涛：《论网络游戏外挂的刑法规制》，《政治与法律》2009年第10期。
　　[14]刘宪权、吴允锋：《侵犯知识产权犯罪理论与实务》，北京大学出版社2007年版，第294页。
　　[15]王燕玲：《论网络游戏中“外挂”之刑法规制》，《法律适用》2013年第8期。
　　[16]张志勇：《制作“游戏外挂”并出售牟利应如何处理》，《人民检察》2006年第12期（下）。
　　[17]同前注[12]，于志刚、于冲书，第298页。
　　[18]于同志：《网络游戏“外挂”的认定与处罚》，《政法论丛》2008年第6期。
　　[19]寿步、黄毅峰、朱凌、杨威：《外挂程序的定义特征和分类》，《电子知识产权》2005年第8期。
　　[20]同上注，寿步等文。
　　[21]寿步等：《外挂程序的起源和机理》，《电子知识产权》2005年第8期。
　　[22]根据《刑法》第217条，这四种行为方式为：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；出版他人享有专有出版权的图书的；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
　　[23]罗鹏飞：《擅自制作网游外挂出售牟利的法律适用》，《人民司法（案例）》2008年第12期。
　　[24]王晨恺、秦天宁、瞿勇：《制作发行网络游戏外挂行为的刑法适用》，《政治与法律》2009年第6期。
　　[25]张懿云：《数位出版应注意之著作问题》，我国台湾地区“经济部智慧财产局”2009年版，第18页。
　　[26]赵秉志主编：《侵犯著作权犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年版，第90页、第99页。
　　[27]张志勇：《制作“游戏外挂”并出售牟利应如何处理》，《人民检察》2006年第12期（下）、袁博：《从余刚等侵犯著作权罪案看擅自制作独立型游戏外挂牟利》，《中国知识产权报》2013年5月29日，第11版。
　　[28]同前注[24]，王晨恺、秦天宁、瞿勇文。
　　[29]章忠信：《著作权侵害之鉴定》，《月旦法学杂志》2011年第3期。
　　[30]我国台湾地区“最高法院”“94年度台上字第6398号刑事判决”、我国台湾地区“最高法院”“96年度台上字第529号刑事判决”、我国台湾地区“最高法院”“97年度台上字第6499号刑事判决”、我国台湾地区“最高法院”“97年度台上字第3121号刑事判决”。
　　[31]黄铭杰：《重制权侵害中“实质类似”要件判断之方式与专家证人之运用》，《月旦法学杂志》2011年第2期。
　　[32]上海市徐汇区人民法院（2011）徐刑初字第958号刑事判决书。
　　[33]江苏省苏州市苏州工业园区人民法院（2011）园知刑初字第14号刑事判决书、江苏省苏州市苏州工业园区人民法院（2011）园知刑初字第15号刑事判决书。
　　[34]上海市静安区人民法院（2012）静刑初字第478号刑事判决书、上海市静安区人民法院（2012）静刑初字第672号刑事判决书。
　　[35]上海市浦东新区人民法院（2010）浦刑初字第3240号刑事判决书。
　　[36]北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第1750号刑事判决书、北京市第一中级人民法院（2007）一中刑终字第1277号刑事判决书。
　　[37]聂洪勇：《侵犯著作权犯罪的认定与处理》，法律出版社2010年版，第68-69页。
　　[38]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释（上）》（第四版），人民法院出版社2013年版，第488页。
　　[39]值得注意的是，有人以《非法出版物解释》第15条（即非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照非法经营罪定罪处罚）为依据，认为此条所指的“情节特别严重”已经属于非法经营罪第二量刑幅度以上，此时如果仍然适用侵犯著作权罪等特定罪名，则可能罪刑不相适应，因而可以转而适用非法经营罪。该学者进一步指出，针对外挂行为可能同时涉及侵犯著作权罪和非法经营罪时，也应当适用上述规则，即原则上应定性为侵犯著作权罪，在外挂行为已经严重扰乱市场秩序且情节特别严重时，可以考虑定性为非法经营罪。参见于志刚、于冲：《网络犯罪的裁判经验与学理思辨》，中国法制出版社2013年版，第304页。
　　[40]张军主编：《解读最高人民法院司法解释之刑事卷（上）》，人民法院出版社2011年版，第462页。
　　[41]《知识产权意见》第12条规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
　　[42]但值得注意的是，“尽管我国刑法专条规定了侵犯著作权的罪名，但司法实践中绝大多数的侵犯著作权行为却被以非法经营罪定罪处理，这给我国的国际形象以及司法评价都带来非常大的负面影响”。参见高晓莹：《论非法经营罪在著作权刑事保护领域的误用与退出》，《当代法学》2011年第2期。
　　[43]聂洪勇：《侵犯著作权犯罪的认定与处理》，法律出版社2010年版，第72页。
　　[44]李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，第90页。
　　[45]郑成思：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社1997年版，第152页。
　　[46]同前注[14]，刘宪权、吴允锋书，第282-283页。
　　[47]转引自前注[25]，张懿云书，第8页。
　　[48]《著作权法》第48条第6项、《信息网络传播权保护条例》第18条第2项、《计算机软件保护条例》第24条第1款第3项。
　　[49]蔡蕙芳：《著作权侵权与其刑事责任——刑法保护之迷思与反思》，我国台湾地区新学林出版股份有限公司2008年版，第448-477页。
　　[50]上海市徐汇区人民法院（2013）徐刑初字第641号刑事判决书、上海市徐汇区人民法院（2013）徐刑初字第281号刑事判决书。还有1例将代练升级的行为解释为非法出版行为，进而根据《出版管理条例》的规定和《非法出版物解释》认定为非法经营罪。

【作者简介】上海市长宁区人民法院调研助理
【文章来源】《政治与法律》2015年第6期