【出处】《法学论坛》2011年第6期
【关键词】网络冒用商标行为；法益扩张；犯罪异化；扩张解释；入罪化
【写作年份】2011年


【正文】

　　网络冒用商标行为，是在网络空间中，通过将他人商标作为搜索引擎关键词、设置为网页链接的超链接文本等商标冒用形式，非法窃取商标权人在网络空间中对商标专用权的不法行为。网络因素的介入，导致商标冒用违法犯罪行为逐渐呈现出异化态势，使其社会危害能力得以成倍放大，从而急需对其加以刑事制裁。但是，现有的刑事制裁体系已经难以有效评价当前日益猖獗的网络冒用商标行为，并不断衍生出网络时代诸多的司法尴尬。因此，在知识产权保护日益高涨的背景下，考虑到网络冒用商标行为的巨大危害性，对网络冒用商标行为给予刑事制裁已是必然趋势，我国刑法理论与刑事立法对此均应给予积极的回应。

　　一、网络冒用商标行为的现状检视

　　随着网络对社会生活各个领域的渗透以及电子商务、网络营销的发展，使得商标在网络空间中的使用方式、使用途径以及价值功能均得到了前所未有的扩大和异化。这些商标用途和功能的异化突破了现实社会的限制，颠覆了商标冒用行为的传统认定模式，尤其是商标与网络之间的复杂关系，更导致网络冒用商标行为日益凸显出冒用形式复杂化、法律规制真空化的趋势。

　　（一）网络冒用商标行为的主要类型

　　商标在网络空间中的功能异化已经逐渐为理论界和司法实践所认可，在网络营销及网络市场交易中，网络搜索引擎、网页链接、网络广告也逐渐在日常生活中显现出其巨大的功用，使得商标的标识功能、宣传功能、保证功能在网络空间中发挥到了极致。但是，这种商标的异化功能，也日益催生出诸多新型商标冒用行为。对此曾有学者警示说：非商标权人的网上冒用商标行为如同打开了潘多拉的盒子，带来诸多麻烦，网络上的商标争议无不发端于五花八门的商标冒用行为。{1}

　　1、搜索引擎冒用商标行为。此类商标冒用行为以他人驰名商标作为搜索关键词，当网民使用搜索引擎查找他人商标时，行为人预设的网页就会强行出现在原本搜索目标的前面，严重误导了消费者对于假冒商标关键词所指向的内容。在司法实践中，此类网络商标冒用行为已引发了不少侵权纠纷，其中最引人注目的诸如百度“竞价排名事件”、Google“关键词、广告词”侵权事件。

　　2、域名冒用商标。域名冒用商标行为是行为人未经允许而擅自将他人的商标抢注为域名，引导网页访问者对该网站信息所提供的商品与注册商标产生某种联想，导致最初存在于商品与商标之间的对应关系被人为割断，甚至导致商标权人丧失商标在网络中的“住所”，最终使注册商标逐步被淡化出市场之外。此类典型案件主要有万网ICQ的CN系列域名案、抢奥运中国冠军中文域名案、厦门中文域名www．特步鞋业．cn侵犯商标权及不正当竞争案，等等。

　　3、网页链接中的商标冒用。此类冒用行为基于网络链接的工作原理，未经许可非法将他人商标作为网页链接的“锚”，在消费者或者网民点击这一商标时，便会被引导至行为人预先设置的网页，以实现非法冒用他人商标吸引消费者的目的。这种网络冒用商标行为，在现实社会中或许可能根本就不具备违法性，但是，在网络空间中，由于商标的功能异化以及网络的开放性，使得这一行为对商标权人的权益损害产生了倍增性效应。

　　（二）网络冒用商标行为的特点

　　所谓网络冒用商标行为的特征，是相对现实社会假冒商标行为而言的。笔者认为，网络冒用商标行为至少具有以下几方面的特征：

　　1、冒用目的的多样性。随着营销的网络化、商务电子化，网络冒用商标行为已经不再单纯地出于假冒注册商标、销售假冒商品的目的，而是混乱地表现为虚假广告、诋毁竞争对手、拉拢潜在客户，等等。可以说，凡是市场运行过程中涉及商标使用的环节，均在网络商标冒用的范围之内。

　　2、冒用行为的开放性与虚拟性。由于网络的开放性和虚拟性，极大地抹杀了地域的传统概念，这也相应的给传统商标权存在范围和法律保护带来了颠覆性的冲击。诚如有学者所指出：借助于网络的迅速发展及其对社会生活的广泛渗透，各种信息得以在全世界范围内迅速地传播，市场交易也突破了地域的限制转而被电子商务所引领，商标权保护的地域性特征在此类背景下开始逐渐地淡化。{2}

　　3、社会危害后果的不特定性。网络的虚拟性使得网络空间中的商标冒用行为既具有前文的不确定性，也导致了此类冒用行为后果危害性评估的不确定性。另外，网络的开放性使得网络空间中商标冒用行为的社会危害性得到了无限的扩大和倍增，不仅使商标冒用行为所造成的损害在程度上更为严重，而且在时间上具备了更持久的延续性。{3}对此，有学者指出：“网络商标侵权行为的损害后果更为严重，一是网络的全球性使得网络商标侵权行为的损害范围更广，可以超越国界，跨越行业，产生的不良影响持续时间更长，对商标权人商业信誉的损害后果更加严重；二是网络商标侵权行为的损害后果具有不确定性，很难判断传播的范围并难以确定访问侵权信息的人数。”{4}

　　二、网络冒用商标行为刑法评价的现实困境

　　受网络开放性、虚拟性等因素的影响，网络空间中的商标冒用行为也随之产生了异化，即体现为冒用行为的隐蔽性和多样性，以及危害后果的扩大化和不特定化。正是网络对于商标冒用行为危害后果的无限放大，使得原本在现实社会中不具备社会危害性的冒用行为，其危害性在网络空间中得到了聚集和倍增，导致了传统刑事规则对于网络冒用商标行为干预的无力性。

　　（一）现实困境之一：网络冒用商标行为的有限性评价

　　根据2009年调查显示，全国检察机关查处商标侵权假冒案件共16938件，其中商标一般违法案件15360件，而移送司法机关追究刑事责任的却只有21人。{5}这从一个侧面表明了我国目前对商标犯罪行为打击的现状。

　　1、以假冒注册商标罪定性的障碍。客观地讲，网络冒用他人商标进行虚假宣传或者吸引消费者的行为，充其量仅仅作为一般的商标侵权处理，但考虑到网络商标冒用行为的犯罪异化，使其在事实上具有了较大的社会危害性，此时已经存在刑法评价的必要。但是，当前对于此类行为，却仍然无法根据现行《刑法》第213条规定的假冒注册商标罪定罪处罚。

　　具体言之，我国《刑法》第213条是对假冒商标犯罪进行惩治的专门性规定，体现了国家刑事立法对于严重假冒商标行为的否定态度，但由于立法者受刑事立法不应过度的干预市场交易等传统观念的影响，加之商标经济价值的抽象性，使得现有刑事立法对于商标的保护范围过于狭窄，严重限缩了刑法的打击范围。事实上，我国刑法中关于商标假冒行为的惩治，从范围上看，仅仅限于商品商标；从商标性质上看，仅仅限于已经注册过的商品商标；从行为模式上看，仅仅限于在同一种商品上使用与其商标标识相同的商标；从行为的危害性程度上来看，还设置了情节较为严重。这一规定使得我国刑法对于假冒商标犯罪的惩治被紧紧地限缩在极其狭小的范围之内，导致原本打击假冒商标犯罪行为已经捉襟见肘的现有立法，对于新型的网络商标冒用行为更显得鞭长莫及。

　　2、其他变通性处理的司法尴尬。假冒注册商标罪在立法上的高人罪门槛、犯罪构成的严格限制，使得这一罪名难以有效评价当前的网络冒用商标行为，因而根据我国现有的刑法体系，对于网络冒用商标的行为只能进行较为有限变通的评价。考虑到网络空间中的商标冒用行为在实施目的、行为方式等方面的网络异化，其危害对象更多的开始涉及对商业信誉罪、广告秩序的侵犯，因而网络空间中的商标冒用行为，在某种程度上与损害商业信誉罪、商品声誉罪以及虚假广告罪有着密切的联系。{4}实际上，在为数不多的网络冒用商标犯罪认定中，目前适用较多的也是以损害商业信誉罪、虚假广告罪定罪处罚。

　　网络空间中的商标冒用行为，在很大程度上会对商标权人的商誉造成一定的损害，因此，将此罪名用于打击部分危害严重的商标冒用行为有其合理性。另外，网络空间中的商标冒用行为，大部分是将商标用于广告宣传、非法吸引消费者，某种程度上符合虚假广告罪的犯罪构成要件。但是，网络冒用商标行为变通性地评价为损害商业信誉罪或者虚假广告罪，难以准确全面地涵盖此类行为的社会危害性，势必导致刑法评价的不足和刑事司法的功利性，更难以使违法犯罪人乃至一般公众所信服。

　　（二）现实困境之二：网络冒用商标帮助行为刑法评价的缺失

　　如果说对于搜索引擎、网络链接冒用商标行为可以通过损害商业信誉罪或者虚假广告罪等罪名进行变通处理，而对于其他的商标冒用行为，尤其是网络冒用商标行为的帮助行为，目前刑法仍难以评价。

　　网络在日常生活和市场交易中的普遍应用，促进了电子商务及网络营销的形成，并得到了巨大发展，诸如“淘宝网”、“网上团购”为消费者提供了快速方便的网络操作平台，使得社会公众的生活习惯及消费方式发生了极为显著的变化。正如有学者所指出：“网上店铺的林立、网上购物的便捷成为众多消费者与销售者所青睐的对象，成为很多人生活中的一部分。但是，伴随着网上购物的发展，网络空间中冒用商标进行虚假电子商务的违法犯罪行为也在悄然滋生。”{6}例如，淘宝网以其庞大的网络交易平台占据了网络交易市场的重要份额，但新近日益增多的关于淘宝网销售假冒、仿冒产品的报道，却使得淘宝网成为商标权纷争的众矢之的。对此，淘宝网声称：本网站不能控制交易所涉及的物品的质量、安全或合法性，商贸信息的真实性或准确性，淘宝并不作为买家或是卖家的身份参与买卖行为的本身。[1]

　　（三）现实困境之诱因解读：网络冒用商标行为的犯罪异化

　　网络空间中的商标冒用行为与其他网络违法犯罪一样，具有不可避免的网络异化性。受网络的虚拟性、开放性等因素的影响，使得网络空间中商标违法犯罪行为得到了空前的“发展”，而低成本化、低门槛化、便捷化、危害后果的倍增效应是其主要体现。

　　在现实社会中，商标总是与相应的实体性商品相结合，这种现实社会中商品与商标的密切结合，在某种程度上使得商标背后，所承载的商业信誉和经济价值得以充分实现。但是，在网络空间中，由于网络的虚拟性和开放性，使得商标往往并未与商品形成直接联系，而且有关网络空间中的商标冒用行为，也仅仅是对商标某一网络异化功能的非法利用，无法用传统的民事、行政法律法规及刑事法进行惩治。网络空间中商标功能的上述异化现象，使得商标权的非实体性、开放性以及虚拟性更加明显，这无疑加剧了网络空间中商标权保护与商标冒用行为惩治的难度。

　　客观地讲，现实社会中的商标冒用行为，大多存在具体直观的侵权表现形式，并且具有可以量化评估行为危害性的现实依据。例如，在现实商标冒用的纠纷中，均存在着具体的假冒商标标识、制造假冒商标标识的工具以及假冒商标的商品。但与之相反，网络空间中的商标冒用行为却缺少与之相对应的明显依据，甚至对于行为是否构成商标冒用，都无法得到有效准确的认定依据。{7}

　　另外，随着网络技术的普及以及网络水军、网络打手等新型网络违法犯罪行为的产生，催生了更多的网络商标违法行为。同时，由于网络空间中的商标冒用行为实施起来更加快捷，并且受网络虚拟性的“保护”，网络空间中的商标冒用行为有着较小的违法风险，这在某种程度上更加降低了商标冒用行为的成本和技术障碍。

　　三、刑法介入网络冒用商标行为的理论考察

　　面对日益猖獗的网络冒用商标行为，刑法的缺失已经导致网络冒用商标行为“打而不绝”、“前仆后继”的司法尴尬和困境，对此，有学者指出：“如果此时作为最后防线的刑法不挺身而出，对网络空间商标冒用者打击皮痛肉不痛的处理现状不加改变，此种侵权行为将无法遏制。”{8}因此，刑法介入网络空间中的商标冒用行为，对其进行更为严厉的否定评价，不仅是对网络冒用商标行为社会危害性的必要反应，也是弥补当前法律法规对此类行为惩治无力的必要路径。

　　（一）根本原因：严重的社会危害性

　　从本质上讲，网络空间中的商标冒用行为有着较大的社会危害性。网络冒用商标行为，在某种程度上人为地割裂了商标与其所标识商品之间的对应关系，将商标与商品相割裂，进而使得商标权人通过打造商标品牌经营自己产品的努力被他人所非法利用和剥夺，必然给商标权人带来巨大的经济损失。{9}对此，曾有学者指出：“网络冒用商标行为将导致最初存在于商品与商标之间的唯一联想变得越来越模糊，从而会削弱驰名商标的显著性特征和广告宣传价值，就如同蜜蜂蜇人，一次虽不会致人死命，但长此以往，最后将危及人的生存。”{10}

　　因此，随着网络空间中的商标冒用行为的日益增多，网络冒用商标行为的社会危害性已经远远大于现实社会中的同类违法行为。对此，曾有学者指出：一个企业创名牌，短则数年长则需数十年之功，而一旦被假冒、仿冒，则极可能在短期内就被搞垮，导致数十年之功毁于一旦。此外，这一商标冒用行为也严重损害了消费者的合法权益，网络空间商标冒用产品易出现质量问题造成人身伤害和财产损失，而消费者却索赔无门，合法权益得不到有效保护。{8}此外，还有学者认为：假冒商标行为人的最终目的是利用商标注册人的商业信誉来误导公众并谋取经济利益，最终欺骗了消费者，弱化了商标的功能，严重侵犯了国家正常的商标管理制度，扰乱了公平竞争的市场经济秩序。{11}可以说，正是网络冒用商标行为的巨大社会危害性，为刑法惩治此类行为提供了现实基础和依据。

　　（二）现实基础：商标功能异化催生的商标权法益扩张

　　网络空间中的商标冒用行为不再仅仅局限于现实社会中的商标冒用样态，而是脱离了现实的交易方式和现实的市场限制，即不再单纯的通过与商品的简单组合来实现其标识功能，这既是网络空间中商标功能异化的体现，也是网络冒用商标行为的异化缘由之一。有鉴于此，面对网络空间中商标的功能异化及其引发的商标权法益的扩张，刑事立法应有所回应。

　　一般认为，商标产生的最初功用就在于商品标示和信誉保证，随着网络对商标领域的渗透，商标所承担的广告功能逐渐被无限放大。对于商标的广告宣传功能，美国法官法兰克福的精辟观点经常在理论研究中被引用：商标作为一个推销捷径，它诱导消费者去选择所需要的、或者被引导选择认为自己需要的商品。商标权人竭尽全力的运用商标的吸引力，利用商标的这种特殊功能来不断开拓市场。但是，不论商标权人采用哪一种方法，其结果都是通过商标向潜在的消费者传递该商标所标识商品的吸引力。{12}

　　因此，鉴于网络空间中商标的标识功能、保证功能、广告功能被网络进行了无限地放大，尤其网络的开放性和便捷性更使得商标标识商品来源的功能得到了充分的发挥。诚如有学者指出：随着网络技术的迅速发展，尤其是电子商务的突飞猛进使得网上争夺顾客注意力的竞赛日趋变得白热化，已经有人将这场战争称为争夺“眼球”的大战。谁能够锁定客户的注意力，谁就可以在网络空间中生存和发展。{13}在这种背景下，各种商标冒用行为随之在网络空间中迅速发展。诚如法彦有云：有利益的地方就有犯罪人（ Ubi commodum， ibi auctor. ），商标权益的网络扩张使得新型网络冒用商标的行为迅速增加，使得刑事立法和司法关注这一网络犯罪异化现象越来越具有必要性和紧迫性。

　　（三）现实紧迫性：现实规制体系的捉襟见肘

　　当前，我国在《刑法》、《商标法》、《反不正当竞争法》以及《侵权责任法》中都规定了对于具有严重情节的假冒商标行为的惩治措施，并初步形成了民事手段、行政手段以及刑事手段相结合的立法模式。但是，由于网络冒用商标行为的网络异化，使得现有立法体系在惩治网络冒用商标行为时出现了打击无力的尴尬。

　　受我国传统的二元立法模式的影响，刑法往往设置了较高的入罪门槛，其他行为一般通过立法分流交由其他法律法规进行调整，加之传统刑法理论对于纯粹的知识产权保护意识的淡薄，更加限缩了刑法的调控范围，使得刑法在目前对一些新型犯罪行为鞭长莫及。因此，现阶段对于网络冒用商标行为的惩治手段主要是民事行政手段。但是，由于民事侵权领域严格的举证责任、证据的难以查询和保存，导致对网络空间中商标冒用行为的打击效果有限，缺乏一定的法律威慑力。另外，行政机关对于一般的违法行为有着较强的干预能力，并且较之民事手段，体现了一定的公权力的介入。但是，由于行政惩治范围、整治效果容易反弹，以及行政处罚惩治力度的震慑力不足，使得行政处罚手段对于网络空间中的商标冒用行为也存在着较大的执法困境和尴尬。

　　因此，在刑事立法缺位的情况下，对于新型的网络冒用商标行为单纯依靠民事、行政的制裁干预手段，所产生的规制作用极为有限。

　　（四）适度性考量：打击与保护的均衡

　　不可否认的是，面对刑法频繁的修正和增设新罪名，尤其是对经济类犯罪的刑法干预，更使有一些学者提出了质疑。因此，在强调刑罚介入网络空间中冒用行为惩治的同时，也应当控制刑法干预的限度和干预的范围。详言之，即对于哪些冒用行为可以进入刑法的打击半径，哪些行为不能进行刑法干预，以及哪些商标需要得到刑法的保护，这都需要刑事立法和司法的平衡与考量，使得维护产业发展和保护第三方利益之间得到平衡。而这其中又会涉及到对网络冒用商标行为社会危害性的评价，被害人的实质损害主要体现在经济损失上面。诚如有学者所云：刑法是保护法益的，但并不是任何法益都会受到刑法的调整与保护，只有当法益重要到一定的程度才能受到刑法的调整。{14}

　　四、面对虚拟空间的自我跟进：网络冒用商标行为的刑法回应

　　已如前述，为了避免现实司法实践中，对于打击商标假冒采取的逐个认定、逐个打击所带来的司法无力与屡禁不绝，当前理论研究已不能仅仅止步于简单的民事、行政手段干预，而是应当使刑法有所作为。笔者认为，在合理平衡商标法益保护与维护行业发展的情况下，刑法介入网络冒用商标行为治理的思路是：从短期举措上看，在无法立即进行入罪化的情况下，应当明确当前网络冒用商标行为现实危害性和刑罚惩罚的必要性，通过合理的司法解释结束商标冒用横行网络空间的局面；而理想的方式，则是网络冒用商标行为的入罪化。

　　（一）短期举措：网络空间中商标冒用行为的司法治理

　　客观地讲，刑事立法对于新型的危害行为均具有一定的滞后性，由于立法技术和立法本身的固有弊端，同样使得利用刑事立法去规制网络空间中的商标冒用行为，需要一定的立法论证和程序保证，这就导致了短时间内会出现对网络冒用商标行为规制的空白。因此，在短时间内无法实现立法更张的情况下，依靠司法的主观能动性，运用适当的刑法解释，在立足现有立法体系的基础上，对网络空间中的商标冒用行为进行规制。

　　1、认识的跟进：司法对于网络空间中商标冒用行为的观念更新。在现实社会中，商标的使用均是与商品一体的，或者有着非常直接的一一对应关系，商标的价值也相应地体现在对商品的标识和宣传功能。但是，伴随电子商务、网络营销的发展以及网络因素对传统商标的渗透，商标在交易完成之前，与商品却是分离的。继而假冒商标行为人利用网络空间中商品与商标的分离性，在商品交易完成之前，通过不正当的搜索引擎、网页链接等手段人为地割裂商标与商标原本标识商品之间的联系，进而使消费者产生混淆，给消费者、商标权人以及健康的市场交易带来较大的破坏。

　　因此，在商标冒用行为伴随网络应用普及而水涨船高之时，刑事司法作为商标权保护和市场秩序维护的最后手段，也应当紧跟新型违法行为的变化而不断更新观念。因此，在刑事立法短时间内无法改变之时，刑事司法更应承担起惩治网络空间中危害极大的商标冒用行为的责任，将情节较为严重的网络冒用商标行为及时纳入到刑法的调整范围之内。

　　2、解释的适度扩张：司法对于网络空间中商标冒用行为的审慎认定。网络空间中的商标冒用行为，其本质就是立法滞后与危害行为变迁所导致的法律打击无力，对于当前法律适用的难题，借助于合理的司法解释也未尝不是有效路径之一。

　　但是，值得注意的是，司法解释应当仅仅在刑事立法的应有范畴之内进行适当展开，避免随意地进行扩大解释，甚至导致司法权的滥用去损害相关被告人的合法权益。因此，面对现有立法体系对于网络冒用商标行为的打击无力，进行司法解释有其必要性，但是，必须限定在罪刑法定原则之内。因此，将网络冒用商标行为纳入刑事法打击范围之内的关键在于，对于网络冒用商标行为之“冒用”进行合理的司法解释，即对于网络空间商标冒用行为的认定，应当立足于商标刑事立法保护的根本目的，在坚守罪行法定原则的基础上进行合理的判定。对此，曾有研究者认为：对于如何认定是否为商标冒用行为应该包括两点要求：（1）网络冒用商标行为在实质上利用了商标的标识功能，侵犯了商标权人对商标所享有的经济专用权，并可能会间接损害商标的保证功能和商品信誉；（2）网络冒用商标行为的目的是为了宣传自己的产品，抢占商标权人的市场份额或者潜在顾客资源。{15}

　　具体来讲，在网络空间中，商标的标识功能得到了前所未有的发挥，也使其与所标识的商品之间形成了紧密的联系。但是，存在于网络空间中的商标冒用行为，却人为地割裂了上述联系，使商标的标识功能与其所标识的商品相分离，而是指向行为人所意欲链接的商品，进而使消费者对相关商品产生混淆，实现自己的非法意图。对此，有学者指出：未经商标权人许可而中断他人的商标网页链接，使得网页内容与商标权人的商品相剥离，其实质就是绕过权利人的网页链接，然后再将链接方向指为自己的网站，中断了原商标权人商品与商标之间的联系。{16}因此，对于网络空间中商标冒用行为的司法解释可以作如下规定：《刑法》第213条规定的“使用”，包括将注册商标作为搜索引擎关键词、网络链接在网络中用于商品的广告宣传、消费引导以及其他商业活动等行为。

　　（二）理想模式：网络冒用商标行为的入罪化

　　针对网络空间中不断出现的新型商标冒用行为，短期内进行司法解释，虽然可以及时的解决司法难题，但其毕竟是一种司法性文件。因此，通过刑事立法的完善来惩治网络空间中的商标冒用行为，具有必要性和不可或缺性。

　　1、网络冒用商标行为的入罪化思考。网络空间中的商标冒用行为，与现实社会中传统的商标冒用行为一样，都是对商标专用权的侵犯。随着电子商务的迅猛发展，以及商标在市场交易中所逐步表现出的巨大商业价值，已经引起了各国立法机关对于商标的日益重视，并且纷纷从行政、司法、立法等方面给予全方位的保护。在此背景下，全面审视网络空间中的商标冒用行为，以及我国法律规定在惩治商标冒用行为方面的功效已经不容回避。

　　其一，网络因素的考量。关于从刑事立法上对于冒用商标行为进行打击和惩治，目前可资借鉴的有美国的《禁止电子盗窃法案》，这一法案在某种程度上为冒用商标行为的入罪化提供了模式借鉴。《禁止电子盗窃法案》制定于1997年，其目的在于对网络空间中日益猖獗的知识产权犯罪给予否定性评价和刑事立法回应，尤其对网络空间中的商标假冒犯罪行为给予了较为严厉的制裁。有学者对此进行了研究，指出：这一法案对网络空间中假冒商标的犯罪行为给予了更为严厉的否定性评价，它一方面提高了刑期和罚金数额，另一方面是规定了犯罪人主观上的无过错原则，即无论行为人是否知道商标的注册情况，只要在商品上擅自使用与他人注册商标相同或相类似的标识，并带来混淆、误认和欺诈的行为，都是假冒行为，属于商标犯罪。{17}

　　不难发现，这一立法体现了刑事立法打击网络冒用商标行为的严厉程度。具体言之，由于网络的特殊属性，加之传统商标功能和传统商标冒用行为在网络空间中的异化，使得网络空间中商标冒用行为所呈现出的社会危害性得到了无限地放大。这种冒用所带来的危害性不再限于单纯的物质损失，而是更大程度的破坏了商标背后所承载的商誉或者消费者对这种商誉的信任。关于网络冒用商标行为的网络异化及其巨大危害性，以及现有法律法规的惩治无力，前文均已进行论述，在此不再赘述。但仍需强调的是，尽管考虑到我国的现实国情、法情，以及网络空间中的商标冒用违法犯罪态势，无须对此类行为进行过多的刑法干预，但是，对于严重的商标冒用行为，则必须体现刑法应有的否定性态度。

　　其二，现实的考量因素。为了有效惩治网络空间中的商标冒用行为，同时又避免单独为网络犯罪发动刑事立法所带来的高昂成本，笔者建议，在进行网络冒用商标行为入罪化的同时，不妨对现实司法实践中其他相关商标纠纷进行整体性思考，寻求解决所有相关司法疑难问题的最终出路和手段，其中，借鉴《德国商标法》、《法国知识产权法》等经济刑法中关于非法使用他人商标罪、侵犯注册商标权犯罪的罪名设置，规定“非法冒用商标罪”不失为一种尝试方案。

　　一般认为，我国《刑法》第213条对于假冒商标犯罪的刑法规制仅仅限于注册的商品商标，仅限于在同一种商品上使用与之相同的商标，而不适当地排除了对服务商标的保护，对于反向假冒商标无法规制，等等。因此，非法冒用商标罪的增设，对于克服当前假冒商标犯罪立法条文的局限性，对于全面评价当前司法实践中所存在的，其他具有严重社会危害性的商标冒用行为，具有重要的作用和意义。对于此罪名的设置，其所体现的立法考量或者初衷，可以借鉴有学者所指出的：在保护边界的划分上，应立足于保护主义的立场，同时济之以自由主义的补充；在保护重心的确定上，应强调私权保护优先，同时兼顾竞争秩序的维护，实现形式的强保护与实质的弱保护的有机结合{18}。

　　2、非法冒用商标罪的罪名设置。基于以上分析，笔者认为，为有效规制和惩罚网络空间中以及现实社会中日益猖獗的商标冒用犯罪，刑法可以作如下规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。未经注册商标所有人许可，冒用其注册商标用于商业用途，情节严重的，依照前款定罪处罚。”

　　应当说明的是，对于本罪的设置，并没有采取有些学者所建议的“非法使用商标罪”，这是考虑到商标纠纷毕竟属于市场主体之间的经济纠纷，刑事立法不应给予过多的干预，这也正是出于保护商标与保障市场交易秩序的双重考量。至于什么是“冒用”商标行为，可以通过司法解释的方式解释如下：（1）将他人注册商标作为自己商品的宣传标识，突出使用，容易使相关公众产生误认的；（2）冒用商标误导公众，致使该驰名商标注册人的商业信誉、经济利益受到严重损害的；（3）冒用他人商标进行不正当竞争，严重损害商标权人合法权益或者严重干扰市场秩序的。




【作者简介】
于冲，法律自由人。


【注释】
[1]参见广州市中级人民法院民事判决书（2006）穗中法民三初字第179号：鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司诉浙江淘宝网络有限公司等销售假冒注册商标的商品纠纷案。


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