从20世纪后期开始，以计算机、网络技术为核心的信息技术革命浪潮席卷全球，推动人类社会进入信息时代。信息技术作为一种中性的技术，它在造福人类的同时，也为犯罪所利用，滋生出一种新型社会危害行为即与计算机、网络相关的社会危害行为，给社会带来日益严重的危害和威胁。对于与计算机网络相关的社会危害行为，有学者将其统称为“计算机网络犯罪”行为，笔者认为，对此应区别对待，对于一些属于现有刑法已经立法的犯罪行为，可以称之为“计算机网络犯罪行为”，而且这一概念大都应用在犯罪学领域；对于一些新型行为，在我国现行刑法对此进行立法之前应称为“计算机网络社会危害行为”，理由在于，在我国《刑法》上对犯罪的定义采用将犯罪的本质定义与法律定义相结合的方法，根据我国《刑法》第13条的规定，犯罪行为是“依照法律应当受刑罚处罚”的行为，这也符合罪刑法定原则，任何一种具备危害社会性质的行为，在刑事立法上未对其进行立法之前，不属于犯罪行为。因此，对于目前刑法未定罪处罚的计算机网络社会危害行为，不宜直接以“计算机网络犯罪行为”称之，将其称之为“计算机网络社会危害行为”为宜①。对于计算机网络社会危害行为，鉴于其危害社会的性质，必须加以打击，但在立法滞后或立法不全的情况下如何应对，这是一个具有现实意义和理论意义的问题，下文以计算机网络“裸聊”行为为视角进行分析，以其抛砖引玉。

二、问题的分析

（一）计算机网络在犯罪行为和其他社会危害行为中的性质定位及其分类

计算机与计算机网络究竟对社会带来何种实质性影响？是作为单纯的一种工具还是创造了一个全新的社会生活领域？本文作者认为，在刑法领域，应视为工具论，不排除当某种新型行为的出现，而在目前和将来的刑事立法上将其认定为一种新罪名。详言之，在大多数该类行为中，计算机网络的作用应限定于属于犯罪工具范畴，不直接影响主体的传统犯罪行为的性质；不排除特定情况下，由于计算机网络的因素，而使整个行为的性质出现改变，呈现一种新的行为形式，超越了传统的犯罪而成为新型的犯罪行为或者成为尚未立法的社会危害行为。也就是说，在具有计算机网络因素参与的广义的社会危害行为中，大致可以分为三种情形：①属于传统的犯罪行为，如利用计算机网络进行的盗窃和诈骗犯罪；②属于传统的犯罪行为所不能包括的新型犯罪行为,主要指计算机和计算机系统以及网络为犯罪对象的犯罪；③属于目前尚未立法的社会危害行为，如目前受到关注的“裸聊”行为。上述第①种情形如第二百八十七条：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”上述第②种情形如我国《刑法》第二百八十六条：“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。”第二百八十五条：“违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。上述第③种情形应属于狭义的社会危害行为，也是本文所分析的对象。

（二）计算机网络社会危害行为的刑法应对分歧及其宏观原因分析

上述三种情形社会危害行为的区分，关键在于是属于犯罪行为还是狭义的社会危害行为的区分，前二种行为都属于犯罪行为，而第三种行为立法尚未立法，究竟如何应对，是一个现实的实务和理论问题。

目前我国计算机网络犯罪的现状不容乐观。“计算机犯罪对全球造成了前所未有的新威胁,犯罪学家预言未来信息化社会犯罪的形式将主要是计算机网络犯罪。我国自1986 年深圳发生第一起计算机犯罪案件以来,计算机犯罪呈直线上升趋势,犯罪手段也日趋技术化、多样化,犯罪领域也不断扩展,许多传统犯罪形式在互联网上都能找到影子,而且其危害性已远远超过传统犯罪。计算机犯罪的犯罪主体大多是掌握了计算机和网络技术的专业人士,甚至一些原为计算机及网络技术和信息安全技术专家的职业人员也铤而走险,其犯罪所采用的手段则更趋专业化。他们洞悉网络的缺陷与漏洞,运用丰富的电脑及网络技术,借助四通八达的网络,对网络及各种电子数据、资料等信息发动进攻,进行破坏。”②计算机网络社会危害行为主要表现为利用计算机工具对信息的利用和破坏，其足迹涉及的传统犯罪和新型犯罪及其他社会危害行为的范围日趋扩展。对于传统犯罪和新型犯罪即上述第①②种类型的犯罪，由于立法的存在，只存在发现和打击犯罪的问题，而对于第③种情形，由于立法的不完善，则存在法律适用和立法完善的双重问题，在理论和实务界存在较大的争议。以“裸聊”事件为例。43岁的柴某是北京某单位的临时工，他平时最大的业余爱好便是上网聊天，2005年7月底，经一名网络好友的介绍，柴某进入263网站“E话通”视频聊天的“少妇”聊天室内。柴某进去后，看到里面有4男1女共5人，大家都赤身裸体相见，更有一对夫妻公然展示性交动作。起初还有些不好意思的柴某很快从中找到了刺激，整天沉迷其中。8月9日，北京市网络监察部门在263网站上巡检时发现，这个聊天室内的5男1女正在进行淫秽表演，后经侦查找到了6人中的柴某。柴某对此供认不讳，公安机关随即以“传播淫秽物品罪”向东城区检察院提请批捕。承办此案的检察官对如何对柴某参与“裸聊”案件的定性犯了难。法律上关于传播淫秽物品罪、组织淫秽表演罪以及聚众淫乱罪都难以靠得上。最后检察院将此案退回到公安机关③。类似的典型案例很多，这里不一一例举。对于裸聊行为，大致有两种观点：有学者认为, 对于聚集多人进行裸聊的行为可以认定为聚众淫乱罪; 对于组织他人通过视频进行淫秽表演的裸聊行为可以认定为组织淫秽表演罪; 裸聊行为由于在时空上具有暂时性, 因而不符合淫秽物品的特征, 不能认定为传播淫秽物品( 牟利) 罪④。

不过也有学者认为, 从刑法解释学的角度, 我国现行刑法中缺乏对计算机网络裸聊行为的犯罪构成设置,也无法通过合法的解释将其入罪, 否则就是对罪刑法定原则的违背和公民预测可能性的牺牲。在我国现行刑法缺乏明文规定的情况下, 不应该采用类推解释将计算机网络裸聊行为等同于传播淫秽物品行为定罪处罚, 更不应该将其作为聚众淫乱罪或组织淫秽表演罪定性, 而应该坚持罪刑法定原则, 切实发挥刑法的公民权利保障功能,不能以牺牲法治原则为代价来扩张刑罚权和推行道德。⑤

从宏观的理论上进行分析，出现这种局面的原因在于：

1、对“裸聊”行为的刑法性质认识分歧问题

对于这种计算机网络社会危害行为（指广义的社会危害行为）的性质归类问题，这种行为究竟属于那种类型的计算机网络社会危害行为？是属于刑法已经立法的传统犯罪和新型犯罪即上述第①②种情形的行为，还是属于狭义的社会危害行为即第③种情形的行为？前二种行为都属于犯罪行为，而第三种行为立法尚未立法。如果属于上述第①②种情形的行为，则存在法律适用问题，这是第一种学者观点；如果属于第③种情形的行为，则很明显不宜定罪处罚，这是第二种学者观点。

2、罪刑法定原则与刑法解释问题。

前文所述，上述三种情形社会危害行为的区分，关键在于是属于犯罪行为还是狭义的社会危害行为的区分，前二种行为都属于犯罪行为，而第三种行为立法尚未立法。从罪刑法定原则而言，构成犯罪则予以处罚，不构成犯罪则不予处罚。从刑法的适用角度而言，实际上是对犯罪行为的分析定性与对刑法条文的解释相结合一个过程，任何的定罪处罚都涉及刑法的解释问题。上述学者观点的分歧另一个方面的原因可以认为是：从不同的角度和原则出发，通过对聚众淫乱罪、组织淫秽表演罪、传播淫秽物品( 牟利) 罪、传播淫秽物品罪等罪名以及淫秽物品解释的不同而出现的两种不同的观点，前者认为构成聚众淫乱罪或组织淫秽表演罪或传播淫秽物品( 牟利) 罪或传播淫秽物品罪，后者认为不构成犯罪。

有学者对罪刑法定原则与司法解释的关系有如下的阐述：“我们承认司法解释存在的价值，但并不意味者司法解释毫无束，司法解释必须体现“罪刑法定’，这是首要的原则。捍卫立法的权威性和稳定性，其次是反映立法实用上的多样性、具体性和可操作性。坚持“罪刑法定”其具体内涵便是遵循自律原则、可预测原则和有利于被告人原则。自律原则在立法上主要是对立法主体和立法程序上的限制，否定司法机关越权立法，不能以司法解释代替立法，要求司法解释应当是立法规定所涵盖的，是立法的具体化。可预测原则，要求立法尽可能明确、具体，在司法领域则要求“解释”对于一般国民来说并不感到意外，认为合情合理;换言之，“解释”必须是为一般国民根据通常的语言习惯和理解都可能预见到的结论。唯有如此，刁一能符合罪刑法定原则和避免国民由于国家滥用刑罚权而遭到打击的初衷。所谓有利于被告人原则，是指对于法律规定不明的地方，司法解释应当从有利于行为人出发，就低不就高。当然有利于被告不等于司法解释只限于限制性解释，扩张解释也可能有利于行为人。如对自动投案的解释，虽然属扩大解释，但却有利于行为人。”⑥笔者认为，上述所述的自律原则、可预测原则和有利于被告人原则适用于所有类型的刑法解释，以期贯彻罪刑法定原则。

笔者的观点是，“裸聊”行为不构成犯罪，属于第③种情形的计算机网络社会危害行为，鉴于其社会危害性的存在，在立法上应及时予以考虑，对其行为性质进行刑法定性并设置刑罚。首先，“淫乱”行为是以男女进行性行为为中心的行为，除了指自然性交以外，还包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，其显著的特点在于男女直接的身体接触和以进行性行为为中心，而“裸聊”行为由于时空的限制，不具备上述特点，即使是数人同时“裸聊”，也无法完成真正意义上的“淫乱”行为，聚众淫乱罪“淫乱”不能包括“裸聊”，如果视为淫乱行为，则如果一方胁迫另一方裸聊，则可以以强奸罪和强制猥亵罪定罪，这显然不合逻辑；其次，淫秽物品是指“是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”，属于书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他物品。这些物品的一个显著的特点在于时空的固定性，“裸聊”行为由于在时空上具有暂时性, 因而不符合淫秽物品的特征, 不能认定为传播淫秽物品(牟利) 罪。刑法意义上的“淫乱”行为和淫秽物品不能适用于“裸聊”行为，裸聊行为由于其利用了计算机网络为工具，从而属于一种新型的有伤风化的行为，其行为性质与上述各罪具有相同的属性：无端地挑起人们的性欲和损害正常的社会性行为观念，应而具有社会危害性；鉴于目前立法的滞后和罪刑法定原则要求以及对公民预测可能性的保护，不宜定罪和处罚，而应在日后的刑法立法中予以入罪和处罚。

三、结论

对于计算机网络社会危害行为，首先应对其行为的刑法性质进行正确的分析，在此过程中，应把握正确的刑法解释原则，坚持刑法解释的自律原则、可预测原则和有利于被告人原则；对行为的刑法性质分析目的在于确认该行为是属于属于犯罪行为还是狭义的社会危害行为。对于狭义的社会危害行为，虽具有社会危害性，但鉴于目前立法的滞后和罪刑法定原则要求以及对公民预测可能性的保护，不宜定罪和处罚，而应在日后的刑法立法中予以入罪和处罚。

①这里的社会危害行为指狭义的危害社会行为，是指目前刑事立法尚未立法的具有社会危害性的行为，以与已经立法的社会危害行为（犯罪行为）所区分；广义的社会危害行为包括犯罪行为及其他所有具有社会危害性的行为。

②王渝宁：《网络信息安全的现状与防御》，载于《现代商贸工业》2008年 01期。  

③韦刚：《裸聊中的法律问题研究》第12页，2006年硕士论文，保存单位：四川大学图书馆。

④参见王明辉, 唐煜枫：《“裸聊行为”入罪之法理分析》，载于《法学》2007年第7 期。转引自赵秉志，袁彬：《刑法学研究的新走向-2007年刑法学研究综述》，载于《人民检察》2008年第2期。

⑤参见高巍著：《计算机网络裸聊不宜认定为犯罪———与〈 “裸聊行为”入罪之法理分析〉一文商榷》，载于《法学》 2007年第9期。转引自赵秉志，袁彬：《刑法学研究的新走向-2007年刑法学研究综述》，载于《人民检察》2008年第2期。

⑥胡天鹰：《罪刑法定原则与司法实践》，2005年硕士论文，保存单位：黑龙江大学图书馆。

 作者：永新县人民法院 肖镇