【裁判要旨】经营者的服务欺诈行为大多以虚假宣传的方式实施，但并非所有虚假宣传均应被认定为欺诈行为。从体系解释和法意解释的角度区分虚假宣传和欺诈，有助于准确适用新消费者权益保护法第五十五条之规定。具体而言，审判中认定经营者欺诈时应采四要件说，审查经营者有无故意、欺诈行为、消费者陷入错误认识的后果以及因果关系，并结合虚假宣传的内容是否构成要约、不实信息是否针对合同重要条款以及致使消费者被误导的可能性和客观事实等进行综合判断。
　　□案号一审：（2014）杨开民初字第00440号二审：（2015）扬民终字第00231号

【案情】
　　原告：李娜。
　　被告：丁清。
　　2011年6月，丁清申请开办江苏省扬州市开发区塔尼达瑜伽舞馆，系个体工商户，经营范围包括瑜伽健身、舞蹈培训（非教育、非职业技能）等。
　　2013年9月3日，丁清向李娜出具入会申请表1份，李娜交纳入会费用1782元，时间至2014年3月1日。2013年11月2日，丁清与李娜签订塔尼达瑜伽培训协议和塔尼达舞蹈培训协议各1份。协议约定：由丁清提供瑜伽和舞蹈培训服务；培训周期均为两个月，两个月内无法完成考试可以滚动学习，期限为一年；培训考核结业后丁清按规定颁发证书及推荐就业；李娜结业考核优异可以留校聘用等。协议还约定了保密条款，双方均不得将协议约定和协议履行情况透露给第三方，但均未约定培训费用。该两份协议抬头处的甲方分别为塔尼达瑜伽培训学院和塔尼达舞蹈培训学院，乙方均为李娜；协议落款处甲方授权人均为丁清，并加盖了扬州市开发区塔尼达瑜伽舞馆的印章。2013年10月31日，李娜向丁清交纳培训服务费用9000元。
　　2014年6月间，塔尼达瑜伽舞馆的部分会员以丁清对舞馆作出不实宣传为由，向有关工商管理部门投诉。在工商管理部门向丁清调查的笔录中，丁清承认，在舞馆的宣传册上套用了其他瑜伽舞馆在网上的相关证书模板，填写上塔尼达瑜伽舞馆进行宣传。
　　李娜的母亲吴艳平曾随李娜一同与丁清协商培训退费问题。2014年6月7日，在李娜不知情的情况下，吴艳平向丁清出具收据及承诺，其内容为丁清补偿李娜2500元，双方培训事宜结清。因李娜不认可吴艳平的承诺，诉至法院，以被告在培训服务品牌、师资、质量、功能等方面的宣传存在虚假之处，构成服务欺诈为由，请求判令：1.解除原、被告之间的瑜伽和肚皮舞培训服务合同；2.被告返还服务费用13782元及其利息（从2013年11月2日起计算），并赔偿原告损失41346元。
　　丁清答辩称：签订合同时被告没有以欺诈方式使原告违背真实意思订立合同，被告不存在欺诈行为。并且，2014年6月7日，原、被告已经自行达成协议，被告一次性支付原告2500元，双方事宜全部结清，原告没有权利向被告主张任何赔偿。

【审判】
　　江苏省扬州市经济技术开发区法院认为：1.丁清未能提供证据证明其在工商所的陈述系在违背真实意思情况下所作，结合其他证据，应当认定丁清对其开设的瑜伽馆的宣传虚构了事实，在社会上造成一定的负面影响，构成虚假广告。2.吴艳平与李娜之间属母女关系，不是民法中家事代理的配偶关系，吴艳平仅是调解过程中的参与者，因此，吴艳平在未得到李娜明确授权下所作的承诺对原告无效，其行为不构成表见代理。
　　李娜以瑜伽及舞蹈培训健身为目的，向丁清交纳会员费，双方建立起服务合同关系。提供服务一方的服务质量和公众评价，会直接影响到接受服务一方的实际效果和心理认同。现丁清对外虚假宣传，在社会上造成了一定的负面影响，使李娜对其接受的服务产生合理怀疑和对抗，李娜与丁清之间已无继续履行合同的诚意和基础，致使合同目的不能实现，而产生纷争的责任在于丁清未能遵循诚信经营的原则，且通过虚假宣传误导消费者。故，法院对李娜要求解除其与丁清之间瑜伽、舞蹈培训服务合同的诉讼请求依法予以支持。李娜已缴纳的费用13782元，丁清应如数返还。关于李娜要求丁清赔偿损失41346元之主张，因无证据证明培训协议中约定的丁清服务内容上存在欺诈，不符合消费者权益保护法（以下简称《消法》）第五十五条所称服务欺诈，法院依法不予支持。对丁清辩称的双方纠纷已和解的抗辩主张，因吴艳平行为不构成表见代理，故对其主张不予采纳。
　　据此，扬州经济技术开发区法院判决：一、解除李娜与丁清之间的服务合同，丁清于本判决书生效后十日内返还李娜服务费13782元；二、驳回李娜的其他诉讼请求。
　　宣判后，李娜、丁清均不服一审判决，向扬州市中级人民法院提起上诉。
　　扬州市中级人民法院认为：
一、丁清提供舞馆服务时存在虚假宣传行为。二、该协议因协议目的不能实现应予解除。三、丁清应当全额返还其已收取的培训费用。丁清应向李娜返还培训费用6500元（9000元-2500元=6500元）。四、本案应适用原《消法》关于服务欺诈的赔偿规定。首先，李娜具有原《消法》规定的消费者身份。其次，丁清在经营舞馆过程中的行为已构成欺诈。最后，本案具备原《消法》一倍赔偿的适用条件。
　　扬州市中级人民法院认为李娜和丁清的上诉请求均部分成立，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。据此，依照民事诉讼法第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，合同法第九十四条第一款第（四）项、第九十七条，原消费者权益保护法第四十九条的规定，判决如下：一、撤销扬州经济技术开发区人民法院（2014）扬开民初字第00440号民事判决；二、解除李娜与丁清于2013年11月2日所签订的塔尼达瑜伽培训协议和塔尼达舞蹈培训协议；三、丁清于本判决送达之日起十日内返还李娜培训服务费用6500元；四、丁清于本判决送达之日起十日内赔偿李娜损失9000元；五、驳回李娜其他诉讼请求。

【评析】
　　2013年10月25日修订后的消费者权益保护法，对于经营者的欺诈行为，进一步加重惩罚力度，增加赔偿金额，从商品价款或服务费用的一倍增至三倍。立法发生变化，意在应对近年来有增无减的消费欺诈现象。其中，相较于商品而言，经营者所提供之服务，因大多缺乏较为明确的客观标准，无国家、地方或行业标准可供衡量，致使不诚信经营者的虚假宣传行为相当普遍，并成为服务欺诈最为重要的一种表现形式。本案即为适例。

一、虚假宣传的界定
　　虚假宣传是一种侵权行为。在民事范畴，被侵害的主体，其一为享有知情权的消费者，对此，《消法》第二十条、第四十五条、第五十条以及广告法第三十八条均有规定；其二为市场其他经营者，对其他经营者造成的侵害，实质上是误导消费者后果的衍生，此时虚假宣传被界定为恶性竞争行为，在反不正当竞争法第九条、第二十条以及最高人民法院《关于适用反不正当竞争法司法解释》（以下简称反不正当竞争法司法解释）第8条中均有规定。当然，除民事责任之外，经营者作虚假宣传的，还可能面对行政责任甚至刑事责任的追究。
　　以上所涉条款中，立法者使用了“虚假宣传”“虚假广告”“引人误解的虚假宣传”等概念，究其实质，上述概念都.强调了“虚假”以及“引人误解”，本质特征大致可总结为：宣传呈现的内容不实，意图导致信息接受者产生错误认识。[1]基于此，我们可将三者统称为虚假宣传，并采取体系化和类型化的方式对此概念进行解读。
　　虚假宣传行为如何认定？唯有反不正当竞争法司法解释第8条给予了回应。该司法解释列举了三种情形：对商品作片面的宣传或者对比的；把科学上未经定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。该司法解释同时指出，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定，并将以明显夸张方式宣传的行为排除在外。显然，上述规定意在引导市场良性发展的同时避免司法权的过度干预，因此，更为强调虚假宣传致使消费者被误导的可能性和客观事实。
　　但上述认定标准显然不能适用于《消法》第二十条、第四十五条所称之虚假宣传行为。相较而言，《消法》中禁止的虚假宣传，强调的是经营者具有导致消费者产生错误认识的主观动机，但在认定中，应可适用反不正当竞争法司法解释第8条第1款列举的三类情形。本案中，丁清利用微信、新浪微博、58同城、赶集网等媒体宣称塔尼达系澳洲专业瑜伽品牌，被授予江苏优质、诚信艺术培训机构等荣誉，全海归团队执教，其本人系北京市健美协会高级肚皮舞教练员、美国部落风舞蹈学校教练员，同时宣称其制造了网络盛极一时的“一字马”事件等，即构成《消法》所禁止的虚假宣传。
　　关于虚假宣传应承担的民事责任，可根据不同被侵害主体划分。一是经营者基于反不正当竞争法的规定向其他经营者承担的损害赔偿责任；二是经营者基于《消法》和广告法的规定向消费者承担的损害赔偿责任，但此处经营者所承担的损害赔偿责任，一般限定在消费者所受实际损失范畴。应予注意的是，与新《消法》第五十五条的惩罚性赔偿责任相比，二者对消费者的保护力度悬殊巨大。

二、经营者欺诈的界定
　　欺诈，除《消法》第五十五条（修订前第四十九条）之外，民法通则第五十八条，合同法第五十二条第（一）项、第五十四条第二款、第一百一十三条第二款均有规定。梁慧星教授认为，上述规定共同构成了民法反欺诈制度。该制度中，唯一对欺诈概念予以界定的，是最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第68条。该条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。
　　《消法》并未特别规定经营者欺诈的概念。国家工商行政管理局曾于1996年颁布了《欺诈消费者行为处罚办法》，其中规定：“欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品（以下所称商品包括服务）或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”。该办法还尝试以列举的方式界定欺诈，包括销售掺杂、掺假、以假充真以次充好的商品的；采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品份量不足的；销售处理品、残次品、等外品等商品而谎称是正品的；作虚假的现场演示和说明的；利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的等等，共计13项。
　　《消法》中的欺诈如何理解？首要的问题是，经营者的欺诈应否置于所谓的“民法反欺诈制度”之中？是否应出于保护消费者权益的目的降低认定的标准？对此，学界存有一定的争议，出现四要件说、三要件说和二要件说。其中关键的差异在于，部分学者认为《消法》中的欺诈概念应取消故意要件或错误认识要件。笔者认为，《消法》规定的欺诈行为应根据《民通意见》第68条，按照四要件说认定，原因如下：其一，坚持以故意为适用的必要要件，符合设立惩罚性赔偿责任“为惩罚极端无理行为之人而作之赔偿”的法律宗旨。[2]经营者为过失的情形，填补性损害赔偿已足以吓阻不法行为之手段；其二，目前讨论的虽为如何认定欺诈，但实质上是对《消法》第五十五条规定的惩罚性赔偿责任构成要件的解析，消费者陷入错误认识而做出错误意思表示的后果，应为要件之一；其三，放宽《消法》中欺诈的判定尺度，会导致虚假宣传与欺诈界限模糊。欺诈如何认定，应考虑与《消法》以及反不正当竞争法中虚假宣传的认定相区分，因此，经营者欺诈的构成必然对经营者主观恶意、消费者的认知能力等有所要求；其四，对经营者课以重责，当然有利于消费者权益的保护，.但同时不合理地加重了经营者的负担，过度干预了市场，有违民法精神。

三、虚假宣传构成欺诈的认定
　　对比虚假宣传与欺诈，共同点显而易见，不实信息的广而告之，自然影响了消费者对真实信息的获知，进而在一定程度上左右了消费者的意思表示。司法实践中，大多数消费欺诈尤其是服务欺诈，正是由经营者的虚假宣传所构成，但法律后果的截然不同，决定了并非所有虚假宣传行为均能认定为经营者的欺诈。实务中，何种行为构成欺诈，尤其是何种虚假宣传可认定为欺诈行为，进而能主张惩罚性赔偿，成为难点。
　　如前所述，经营者作虚假宣传，面临向消费者以及其他经营者赔偿的双重风险。尽管《消法》范畴与反不正当竞争法范畴内对虚假宣传认定的标准有所不同，但二者的赔偿均系对受害人损失的填补。而立法针对欺诈规定惩罚性赔偿的主要目的，不在于弥补受害人的损失，却在于惩罚有严重恶意的行为，并吓阻这种违法行为的发生。从赔偿的功能上讲，其主要作用在于威慑或阻遏，而不在于补偿。因此，关于虚假宣传构成欺诈的认定，除判断是否具备前述四要件之外，还应关注以下方面：
　　1.虚假宣传的内容是否构成要约并进而成为合同条款。
　　合同法第一百一十二条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。”据此，《消法》规定的惩罚性赔偿责任，是发生在消费领域中违反合同义务的惩罚性赔偿，且我国合同法将该惩罚性赔偿责任置于违约责任篇中，作为违约损害赔偿。
　　因此，虚假宣传的内容，如足够明确具体，构成要约而非要约邀请时，经营者违反的是合同义务，可考虑欺诈之构成；若虚假宣传的内容并不构成要约，如丁清对于瑜伽减肥效果的夸大其词，宣称其制造了网络上红极一时的“一字马”事件等等，是对消费者知情权的侵害，消费者可依据《消法》第四十五条主张权利，不能适用惩罚性赔偿的规定。
　　2.经营者对合同重要条款提供不实信息。
　　经营者所作虚假宣传，涉及商品或服务的方方面面，但如果涉及商品的主要功能，或是服务主体的资质、服务主要标准等等，直接影响到消费者与经营者订约所欲达成的目的之实现时，较之于其他情形，经营者的恶意明显更重，消费者的损失包括预期利益损失也更重，此时，惩罚性赔偿始有适用之空间。
　　关于何者为合同重要条款，应以是否影响消费者选择购买经营者商品或服务时的预期、影响合同目的之实现为主要判断因素。本案中，李娜与其他在舞馆以健身为目的接受服务的消费者不同，其作为刚毕业的大学生，意图通过培训取得证书进而获取工作机会。丁清对于舞馆培训资质以及效果作不实宣传，导致李娜与其订立的培训合同目的不能实现。
　　3.虚假宣传的方式致使消费者被误导的可能性和客观事实。
　　在认定欺诈以适用惩罚性赔偿时，应关注表意人的错误意思表示这一要件，即表意人因欺诈而限于错误，并在此错误的指导下作出意思表示。对这种错误的意思表示判断，采主观标准还是客观标准？以当事人的主观意思为据，还是以普通消费者应具有的正常认识为准？笔者认为，可参照反不正当竞争法司法解释第8条第2款、第3款来认定。在案件审理中，应根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素判别，并排除明显夸张情形。在进行错误认定时，应假设消费者对于普通商品具有一定的判断能力，采客观标准，即依据“欺诈是否可能使一个理性的普通人在施以平常注意力的情况下，是否可能产生误解来判断”。[3]例如本案中，丁清套用网上的模板虚构培训学院制作虚假证书，并以培训学院名义与李娜签订合同，就足以令李娜产生误解。
　　丁清与李娜服务合同纠纷一案中，尽管丁清所作虚假宣传较多，但法院认定丁清具有欺诈行为，是基于以下事实：塔尼达舞馆属于非教育、非职业技能培训的个体经营，没有对外颁发证书的资格，而
　　丁清在宣传册上套用其他瑜伽舞馆在网上相关证书的模板进行虚假宣传，以塔尼达瑜伽培训学院、塔尼达舞蹈培训学院的名义与李娜签订培训协议，约定结业可颁发证书和推荐就业。

四、主张惩罚性赔偿的请求权基础
　　在司法实践中，消费者主张惩罚性赔偿，要求赔偿的并非履行利益的损失，通常并非基于违约金请求权，而是包括：1.依照合同法第五十四条，欺诈可能致使合同被撤销，消费者可行使撤销权进而主张惩罚性赔偿，如最高法院2013年发布的指导案例“张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案”。但合同被撤销后所产生的赔偿责任，通常被认为是缔约过失责任，强调的是先合同义务的违反。2.依照合同法第九十四条，欺诈同样可导致合同目的不能实现，因此本案原告李娜另辟蹊径，行使法定解除权并进而主张惩罚性赔偿。实务中惩罚性赔偿责任的请求权基础与合同法第一百一十三条之间似有矛盾，正因为此，有学者提出应将惩罚性赔偿责任置于合同效力篇中。[4]但即便作此调整，也无法涵盖基于合同解除而要求惩罚性赔偿的全部情形。
　　在合同法相关规定未作调整的情况下，笔者认为，对合同法第一百一十三条第二款规定应作扩大理解，消费者基于合同无效、合同被撤销亦或是合同解除而主张经营者承担惩罚性赔偿责任的，均无不可。经营者的欺诈，处于民法通则、合同法相关条款构成的民法反欺诈制度之中，合同被撤销相较于违约责任的追究，是法律对当事人间法律关系更为严厉的评价，经营者因合同被撤销而承担的法律责任，不应比违约损害赔偿责任轻，否则将在极大程度上限制惩罚性赔偿责任的适用。至于合同解除后的赔偿责任，现在学界以及实务界的通说认为，可适用合同违约金条款以及参照违约责任的规定，因此，在适用惩罚性赔偿上并无障碍。
　　上述关于惩罚性赔偿责任请求权基础的分析，在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定中可得到印证。该解释第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”

【注释】
    [1]马一德：“虚假宣传构成欺诈之认定”，载《法律科学》2014年第6期。
　　[2]参见《美国侵权法重述（第二次）》第908条；《美国法律整编?侵权行为法》，刘兴善译，我国台湾地区司法周刊杂志社1986年版，第755页。
　　[3]崔广平：“欺诈概念辨析”，载《河北法学》2003年第2期。
　　[4]李国庆：“有欺诈行为经营者赔偿的体系化思考——以《消费者权益保护法》第55条为视角”，载《天津法学》2014年第3期。