【内容提要】将虚假宣传行为认定为欺诈并施以惩罚性赔偿已成为打击虚假宣传行为的重要手段。我国法律并未定义虚假宣传，实务上认为虚假宣传意味着宣传呈现的内容不实，意图使信息接受者产生错误认识。行政处罚是否认定欺诈、争议商品数额的大小、商品品牌知名与否等因素都会影响法院对虚假宣传构成欺诈的认定。综合判例和学说可知，在将虚假宣传认定为欺诈时，应以《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条为标准；行政处罚决定仅具有证据效力；消费者错误意思表示的认定应采客观性标准；同时应考虑大额商品购买中消费者的谨慎义务；因果关系的判断中应以商品主要功能的虚假宣传与消费者错误意思表示的关联为评价标准；将知名商品的品牌效应纳入经营者欺诈故意和因果关系要件的判断，以综合考虑虚假宣传认定欺诈的各种因素。
【关键词】虚假宣传 欺诈行为 行政处罚

一、问题
　　《中华人民共和国消费者权益保护法》⑴原第49条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。新《消法》第55条第1款保留了该条款并提高了赔偿额度，规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”。从旧《消法》颁布至今，有关其这一规定中期诈的认定一直是一个具有争论性的难题。从多年来司法实践的情况来看，虚假宣传构成欺诈的情形一直在众多消费欺诈行为类型中占有重要比例⑵。因此，以虚假宣传构成欺诈为一个分析角度，对于规范消费者权益保护法实务上的欺诈行为认定有重要代表意义。为合理界定欺诈，有权机关制定了多项法律、行政法规、规章条例、地方性法规以及司法解释。这些规范按照如下标准可分两种：以《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第68条为代表的一般条款界定模式⑶和以国家工商行政管理局1996年《欺诈消费者行为处罚办法》（1996年3月15日）为代表的列举界定模式。如此一个庞杂的规范群难免造成了欺诈认定标准的混乱。司法适用中，法官多依据《民通意见》的抽象界定，面对具体的案情时，案件中品牌的知名与否⑷、行政机关是否认定欺诈⑸、消费者的个人因素⑹等非规范性因素都对案件的裁判有着直接的影响，这导致法官裁判的论证不够严密，虚假宣传构成欺诈的界限不明显。
　　学界对于欺诈的讨论颇多，但角度多为构成要件⑺、法律效力⑻以及惩罚性赔偿⑼，等等；有关实践中具体行为如何认定为欺诈的研究较为薄弱，有关虚假宣传法律责任的讨论常见于竞争法领域⑽，专门从欺诈角度本身出发的研究甚为罕见。虽然从竞争法角度规制固然重要，但从欺诈本身研究出发，理清虚假宣传与欺诈之关联，既可完善虚假宣传的法律责任体系，又可丰富《消法》中欺诈行为之类型化研究，并最终将对新《消法》第55条的准确适用助益甚巨。

二、虚假宣传与欺诈的基础问题再检讨
　　（一）虚假宣传的界定
　　虚假宣传作为一种恶性竞争行为，直接规范该行为的法律主要有新《消法》第20条、第45条、第50条，《反不正当竞争法》第9条、第24条，《广告法》第37条、第38条，《食品安全法》第94条、《产品质量法》第59条以及《刑法》第222条。然而，上述条款并未定义何为虚假宣传，因此严格来讲，虚假宣传并非一个严谨的法律概念，同时在这些条款中还涉及到两个相关的概念：“虚假广告”、“引人误解的虚假宣传”。为了论证的清晰，笔者先澄清这些概念。
　　1．虚假宣传与虚假广告
　　旧《消法》第39条中涉及此问题时采取了“虚假广告”的表述，随后在新《消法》第45条中，将其修订为“虚假广告或者其他虚假宣传方式”。笔者认为虚假广告系虚假宣传概念的下位概念，原因有二：一是从逻辑上讲，广告系宣传的方式之一，因此，虚假宣传当然包括虚假广告；二是新《消法》第45条的表述也反映出立法者认为虚假广告系与其他宣传方式并列的虚假宣传方式之一。
　　2．虚假宣传与引人误解的宣传
　　新《消法》第20条采用了“虚假或者引人误解的宣传”表述，意为“虚假宣传≠引人误解的宣传”。此种表达方式与我国台湾地区1992年“公平交易法”第21条的表述相同，该条规定：“事业不得在商品或其广告上……为虚伪不实或引入错误之表示或表征。”我国台湾地区学者黄茂荣也将这两个概念进行了区分，他认为广告的虚伪不实判定应“先以其广告表示之内容、从字义论与事实是否相符，然后再参酌其附随因素，寻求表意人已客观表达之真意”，而引入错误则系广告“是否具有使人陷入错误的作用”。[1]（p422）然而，在我国的法律语境中，这两个概念区分并不明确，往往进行混用。体现如下：（1）法条之间常混用这两个概念。在前述规范虚假宣传的规定中，旧《消法》第19条、《反不正当竞争法》第9条采用了“引人误解”的说法，而旧《消法》第39条、《产品质量法》第59条、《广告法》第37条、第38条则采用了“虚假”的说法，法条在规范该行为时并未严格区分，而采取了混用的模糊态度。（2）司法实践中亦混用这对概念。以“黄志宏诉奇瑞汽车公司案”⑾为例，判决书中“被告的宣传行为仅系违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》中作为经营者禁止虚假宣传的禁止性规定”采取了“虚假”的表述，而《反不正当竞争法》第9条中则为“引人误解”，因此，司法裁判者在适用时并未突出两者的区别。
　　究其原因，“引人误解”与“虚假”之间虽然方式不同，但两者的本质特征可总结为：均系宣传呈现的内容不实，意图导致信息接受者产生错误认识，两者各为不实宣传的一种。笔者下文中讨论虚假宣传也均从这个意义出发，严格来讲，使用不实宣传可能更为贴切，但由于我国法律实践中已广泛使用虚假宣传的说法，笔者将沿用之。
　　（二）虚假宣传的民事责任
　　《消法》和《广告法》均规定了消费者有权以经营者发布“虚假广告”，要求其承担损害赔偿责任。根据相关案例，消费者依据《广告法》第38条追究广告主、广告经营者、发布者责任的，按照消费者实际损失进行赔偿。《反不正当竞争法》规定了经营者之间的民事赔偿责任，只有被侵害的经营者才有权以该法起诉。如消费者依据《消法》追究经营者责任，通常会依据新《消法》第45条追究，或通过新《消法》第55条要求认定经营者存在“欺诈消费者”行为，从而承担加倍赔偿责任。
　　1．根据新《消法》第45条规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿”；“广告的经营者不得提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任”；但未对具体责任内容进行明确。
　　2．根据新《消法》第55条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”这便将虚假宣传行为作为欺诈予以规范。同时，《欺诈消费者行为处罚办法》第3条第9项规定“利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的”，认为“虚假宣传二欺诈”，但这种做法显然不符合传统欺诈要件的要求，过分降低了欺诈的认定标准，那么，符合什么程度的虚假宣传可认定为欺诈，新《消法》第55条中欺诈的认定标准又是什么？
　　（三）欺诈认定现行标准之再检讨
　　学界围绕欺诈的认定标准提出了“四要件说”、“三要件说”和“二要件说”，其中，作为传统的欺诈构成要件学说的“四要件说”学者认为欺诈的构成要件有：欺诈故意、欺诈行为、被欺诈方的错误认识与欺诈行为之间有因果关系、被欺诈方因错误而做出意思表示⑿，而针对“四要件说”的质疑主要集中在以下方面：其一，孙玉荣等学者认为民法中欺诈的四要件说存在问题，将欺诈与受欺诈行为混为一谈，进而提出欺诈的构成要件中不应包含“被欺诈方因错误而做出意思表示”要件⒀；其二，一些学者认为《消法》中的欺诈概念不同于《民法通则》，因此，为了更有效地保护消费者权益，其构成要件应重新界定，如取消故意要件或错误认识要件，进而形成了消法欺诈的“三要件说”⒁和“两要件说”⒂。笔者认为，新《消法》中第55条的欺诈构成应采“四要件说”，理由如下：
　　1．《民通意见》第68条认为“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，确立了欺诈四要件的权威解释。同时，《消法》调整的是“处于特定身份和特定社会范围的民事主体”，[2]新《消法》第55条所调整的是一个合同欺诈问题，[3]因此自然适用民法之一般规定，因此，从司法裁判的原理来讲，其应遵守的是《民通意见》的“四要件说”。
　　2．法律适用的目的并非是一味地保护一方的利益而忽视另一方的利益。如三要件说学者所言，为保护消费者利益，应将故意要件排除，进而过失亦可构成欺诈，这在实际上不合理地加重了经营者的负担。从新《消法》第55条的条文来看，其保护消费者的措施在于经营者实施了欺诈行为后的结果加重，而并非将欺诈行为的认定标准降低。因此，欺诈的认定仍应坚持四要件说。
　　（四）虚假宣传之欺诈认定仍然是司法难题
　　从前述可知，欺诈的认定应逐步考察四个方面要件，因此，虚假宣传不能直接认定为欺诈，《欺诈消费者行为处罚办法》第3条第9项中类型化的尝试虽然值得肯定，但其未严格遵守上位法中确立的欺诈要件的做法并不妥当，导致了其原有意图的落空。然而仔细审视司法裁判中更常被引用的《民通意见》第68条，该条确立的仅是一个抽象的指引，并未回答在司法实践中欺诈包含哪些行为类型，什么程度的行为可认定为欺诈。这种抽象性的指引带来的是司法认定欺诈的无序，笔者试举两例说明：
　　在郑州市中级人民法院2009年裁判的案件中，“赵正军诉易初莲花公司案”⒃和“极品羊肉卷案”⒄案情相似，均系商家宣传语采用了“极品”这样的绝对化用语，此行为违反《广告法》，前案中该行为已被行政机关认定为虚假宣传并予以处罚，而法官认为该行为仅系虚假宣传，并无欺诈故意，因此不认定为欺诈，而后办案法官认为该“极品”用语的虚假宣传误导了消费者的购买行为，应认定为欺诈。在确定性指引缺位的情形下，法官“自由裁量”的范围过大，因此必须以规范化的方式理清欺诈认定时的考虑因素，才能使司法裁判的可预测性更强。“没有调查就没有发言权”，只有认真分析案例，才能提炼出司法裁判中虚假宣传认定欺诈的难点和解决之道。

三、将虚假宣传认定为欺诈的困难所在
　　（一）引人误解因素的评价
　　许多学者认为，欺诈行为的构成应有表意人的“错误意思表示”这一要件，即表意人因欺诈而陷于错误，并在此错误的指导下做出意思表示。非如此，虽有欺诈行为，亦不影响意思表示之效力。至于该错误“系动机错误或内容错误，并无分别”。[4]（p314）但是，这种错误的意思表示判断采主观标准还是客观标准，即是以案件当事人的主观意思为据，还是以普通消费者应当具有的正常认识为准，笔者通过几个案例予以说明。
　　1．明显夸张情形：消费者最低限度常识的共识
　　对于一些常见的消费物品，法院明显倾向于采取“客观标准”，认为应以普通消费者的正常认知程度为准。在党参蜂蜜案中，被告销售牙膏时赠送的党参蜂蜜包装上有益于补中、益气生津、胃冷、慢性胃炎、贫血者保健食用等宣传字样，原告在实际食用后并没有产生预期功效。法院在欺诈认定时采客观标准，认为此种宣传行为不足以令“正常认知能力的普通消费者”作出错误购买的意思表示⒅。在社饭案中⒆，法院更进一步地明确指出，在判断错误认识时应采“整个消费群体对该商品的综合评价”，因此并不认为其构成欺诈⒇。
　　2．特殊情形下消费者的谨慎义务
　　虚假宣传明显违背常识的情况不予认定欺诈的做法虽无成文规定，但却有迹可循。而在其后隐藏的，实际上是对于消费者和销售者之间地位的权衡。若依照市场上普通消费者所应有的认知来认定欺诈所造成的意思表示，那么在许多情况下，消费者就被要求在行为初始具有一般甚至是更高的谨慎义务。这一点随着笔者的观察这种倾向也愈来愈明显。
　　在“水货镜头案”(21)中，作为初级摄影爱好者的原告在购买系争镜头时对市场上同类商品做过一定程度的调查，在知道同类商品因包装不同存在巨大价格落差的情况下，于被告处低价购买全镜头2只。法院认为，原告在获知以上信息之后，以被告故意欺诈为由进行诉讼实难符合一般人之常理，此举系其主动之行为。被告虽有出售水货之举，但难以构成对原告之欺诈。同样，一些法院认为在一般交易习惯下，原告应主动了解信息而怠于作为的情形下，可酌情不予认定经营者的欺诈行为。在“奇瑞汽车案”(22)中，法院认为对于大件商品，即使经营者的宣传方式可能给消费者带来一定误解，但消费者在此类消费过程中，按照交易习惯均会仔细考量、认真比较，无误后最终做出决策，经营者的虚假宣传行为与消费者的必然购买后果之间被消费者本身负有的谨慎义务所阻断，在“李拾财诉丹尼斯案”(23)中也可看出法院的此种倾向。
　　如李永军所言：“欺诈必须使对方当事人产生合理的信赖。”[5]（p398）“合理的信赖”的表述中折射出这样一个问题：是否需要考虑被欺诈人产生错误的信赖过程中其自身的过失？换句话说，被欺诈人作为当事人，其个人因素对于欺诈认定有无影响？
　　（二）部分虚假宣传问题
　　随着经济的发展和科技的进步，越来越多的商品开始出现功能集合化的特征，而到底哪种功能才是消费者真正需要的功能，可能很多消费者自己都不清楚。同时在市场中，某些产品的宣传更是模糊其本身应有的界限，如诸多食品宣传的药用保健功能，新出现的电子产品难以准确定位为手机或是平板电脑等，而这种宣传上的模糊和混淆会不会给消费者造成错误的认识，也是新出现的一个问题。此种情况给虚假宣传认定欺诈时带来的一个问题：面对复合信息，如何判断消费者的行为与欺诈行为的因果关系？
　　法院在这个问题上颇为犹豫。在“九阳豆浆机案”(24)中，被告（豆浆机销售商）的商品包装称仅用十几分钟即可喝上豆浆，事实上做好豆浆需要22分钟。在法院的判决中，认为只要是针对功能性的宣传有不实之处就足以使消费者产生错误认识，裁定存在欺诈，但对于该类产品究竟是否是以十几分钟出豆浆作为自己该产品主打功能则没有分析(25)。但是此类案件判决较少，法院体现出的倾向性不强，同时，针对“九阳豆浆机”一案，法院在其判决书中的论证也非常薄弱。进一步来讲，如果该部分虚假宣传内容违反了法律文件，法院的态度则同样摇摆。在癌宝胶囊案中，原告在被告处购买“癌宝香菇多糖胶囊”，其包装上有文字描述：“适应人群：用于肺癌、肝癌、大肠癌、食道癌”，后发现该胶囊仅仅是保健品。法院审理后认为该产品是食品而非药品，但其包装盒上及产品说明书中使用了具有保健功能的用语和易与药用功能相混淆的用语，足以使消费者产生误解，构成欺诈(26)。而在前述党参蜂蜜案中，法院做出了相反认定。在该案中，除了前述宣传内容外，原告诉称其包装上的药物批号实为食品批号，将此点也作为认定欺诈的缘由。法院则认为即使被告销售商品宣传内容有所夸大或违反有关行政管理法规，系行政部门管辖范畴，对于此种情形在认定欺诈时根本不予考虑(27)。从这两个案例的对比中，我们可以看出在这种功能上描述不实或混淆视听之意的案例中法院态度的不同：
　　在销售者或者生产者对产品进行涵盖大量功能的宣传之时，若其中仅仅有个别功能失实或是语言有相对混淆之处，是否能够认定为欺诈，则应对消费者是否为真实意思表示进行分析。在简单的情形中，商品虽有诸多功能，但这些功能有的是消费者做出购买意思的真正目的，有的则仅仅是作为一种辅助性吸引而存在。一个正常的消费者在做出购买意思时，必须考察这个商品的本质功能有没有达到自己的要求，而那些所谓“花里胡哨”的功能则难以对其本质意思构成影响。但在当前商品越来越多地出现复合功能的趋势下，对部分功能出现虚假宣传的情况，如何判断是否与其错误意思表示有因果关系，司法裁判仍有争议。
　　（三）特殊考量之一——行政处罚认定为欺诈的情形
　　经营者违法进行虚假宣传时，除了承担民事责任外，还要承担相应的行政责任。问题是，在行政机关已认定该行为为欺诈之时，法院是否可直接依据该行政处罚书认定欺诈？一些法院给出了肯定性的答复。在“郑伟刚诉丹尼斯百货案”(28)中，原告发现在被告处购买的数码相机产地与宣传不实，遂向郑州市工商部门举报，后该局查实后依照《反不正当竞争法》对被告作出罚款1万元的行政处分，法院在审理该案时明确指出“上述事实有工商部门作出的行政处罚决定书予以认定，被告的该销售行为已构成欺诈”。同样的，“极品羊肉卷案”(29)中，法院认为被告在其销售的产品包装物上标注“极品”字样，违反法律规定，可认定存在欺诈故意。
　　但另一些法院则认为该行政处罚认定的欺诈不等于《消法》中的欺诈。如“赵正军诉易初莲花公司案”(30)中，被告公司的一款创维产品使用了“极品”一词，违反了相关法律法规规定，工商行政管理局对此行为做出了行政处罚决定书(31)，认为被告在销售该商品时存在虚假宣传行为，而后原告据此诉至法院要求认定欺诈。而法院一审、二审均认为被告的宣传行为虽然存在一定的误导，但仅系违反了《反不正当竞争法》中经营者虚假宣传的禁止性规定，该处罚书不能．够作为认定其构成旧《消法》第49条中欺诈的依据。“红檀木案”(32)和“丁家宜化妆品案”(33)等案中法院也持同样看法，将行政责任与民事责任区分开来。
　　行政责任与民事责任本来分属两个领域，同时，国家工商行政管理局1997年《关于工商行政管理部门对消费者申诉能否作出赔偿决定问题的答复》中明确指出了行政机关的处罚并不意味着民事责任的构成，因此，行政处罚认定的欺诈并不能够等于民事欺诈，法院在认定时仍需综合多方因素具体考量。
　　（四）特殊考量之二——知名品牌的特殊性
　　在市场上出现的诸多虚假宣传的案件中，有关知名品牌的案件往往具有特殊性。其市场份额大、社会影响广、品牌效应突出，消费者在购买这种商品的时候往往首先被其品牌吸引。这一情况使得知名品牌在进行虚假宣传时不仅带来了更为广泛的负面影响，也使此种虚假宣传行为认定欺诈的故意要件和因果关系要件更难判断。在实务当中，法院对于知名品牌商品中虚假宣传的故意要件认定，态度较为保守。在“赵正军诉易初莲花公司案”中(34)，其案情同“极品羊肉卷案”(35)和“极品酱品案”(36)极其相似，均系在营销过程中采用了“极品”这样的绝对化用语，违反了《广告法》的相关规定，但法院对三者采取了不同的态度(37)。在认定后两者案件时，法院认为：被告在其销售的产品包装物上标注“极品”字样，违反法律规定，存在欺诈故意，而对于第一个案件，法院认为被告系“知名品牌”，现有的证据（该案中证据证明力与另外两案相同）不足以证明被告具有“欺诈故意”。也就是说，对于类似的案件，法院在裁判时对于名牌产品认定欺诈时采取了更有利于经营者的态度。
　　同样的，品牌也影响到了法院对于欺诈认定时的因果关系判断。在上述“赵正军诉易初莲花公司案”中，法院在论证了不足以证明故意要件后，续称此种行为“对消费者的消费判断及选择是否产生影响及该影响对消费者权益的损害结果”仍需进一步的证据佐证。在“范学顺诉国美案”(38)中，法院更是直接地表达了此种态度及原因。在该案中，原告从被告处购买一台海尔笔记本电脑，营业员明确告知被告该笔记本系青岛生产，原告因信赖海尔电脑系青岛生产而购买后发现实际产地为上海，诉至法院请求认定为欺诈。法院认为海尔作为国内知名品牌，“其产地的差异对消费者的消费判断及选择是否存在影响及该影响对消费者权益的损害后果不明”，原告也未有明显证据进行佐证，故被告将产地错误标注不构成《消法》中认定的欺诈故意。
　　由上述比较可以看到，在对知名品牌涉嫌虚假宣传的案件中，实务当中很多法院对一般品牌采用某种不真实或者违反法律法规的宣传行为容易认定存在欺诈故意，而对知名品牌的夸大宣传，则认为这种品牌的效应本身就可使消费者产生购买的意思，因而在认定欺诈时更为保守。但这种行为是否合理，在未来的司法裁判中又该如何处理知名品牌虚假宣传认定欺诈问题？

四、何种虚假宣传行为构成欺诈
　　从司法实践的分析可知，虚假宣传认定欺诈的难点主要存在于故意要件、因果关系要件和产生错误认识要件的认定上，对于欺诈行为的判断上存疑不多。因此，笔者重点从前文提出的问题入手展开分析。
　　我国《民法通则》、《合同法》之所以会对欺诈行为赋予无效或可撤销的效力规定，是因为它严重限制了交易相对人的意思自由，使得一方交易目的无法达成。因此，虚假宣传认定欺诈的程度可从两方面界定：从抽象角度来讲，消费者误解的后果应是其意思自由的限制和其本身的交易目的无法达成，仅仅对于一些交易中“无关紧要”且不会导致交易目的无法达成的宣传要素的误解理应排除出欺诈的范围。另一方面，必须将判断因素具体到虚假宣传行为中分析，通过对现实判例的类型化讨论方能理清，关于这一点，笔者将从五个方面进行论述。
　　（一）评价引人误解因素时应采客观标准
　　“消费者恐怕是世界上最挑剔的动物”，任何消费者都希望买到物美价廉的商品，该种“完美”的评价却是一种主观认识。那么，欺诈认定中错误认识要件的判断究竟应采主观标准还是客观标准，在笔者看来，客观标准的确立不仅从学理上更为合理，也更能够实现司法裁判的规范化。
　　美国在判断“欺骗性广告”时的标准变化对于这一问题的解决有一定的借鉴意义。美国《联邦贸易委员会法》中为了判断广告中的“欺骗性”标准，在1983年以前，采用的是“无知和易轻信的消费者”标准，然而这个标准过于保守，对于一方要求过于苛刻，随后其标准转化为“当时情况下合理行为的消费者”。[6]（p14）同时，在德国，学者认为可采用经验社会学的方法，在具体的案件中由调查机构向1000名被选出的消费者进行询问，看他们如何理解有关广告，再计算出产生误导的百分比，10—15％的消费者产生误解就足够认定欺诈的存在了。[7]同时，澳大利亚的许多判例也考虑了如何处理因消费者未尽合理注意而陷于误解者的地位，提出“过分愚蠢之人不受法律保护”的观点，认为欺诈效果因为相对人的过失而中断。[8]
　　我国学者崔广乎认为，在进行错误认定时应采“客观标准”，即依据“欺诈是否可能使一个理性的普通人在施以平常注意力的情况下，是否可能产生误解来判断的”。[9]笔者赞同这种观点。在司法认定中，必须假设消费者对普通商品具有一定的“判断能力”，否则法律将不得不强迫销售者对商品的缺点做出巨细无疑的陈述，并诉说该商品所有可能的危险性。换句话说，消费者仅仅以自身的认识为依据显然不足以确认欺诈。但如何在保障市场正常运行的情况下兼顾消费者权益的保护，这就要对“判断能力”进行区分界定。
　　我国的司法实践主要将“判断能力”分为两种。对于一般的商品，固然以平均的认识程度（即常识）为准，如蜂蜜的功效、喝酒不可能越喝越健康等。但是针对那些具有固定销售范围的商品，则应以该种商品相关的消费者的认识水平为标准。在农用机械、种子、化肥等产品的销售中，就要以普通农民的眼光去看待其中的宣传行为，不能要求其如相对发达地区的消费者一样仔细阅读包装上的每个细节。该情况下，就可以相对的降低对欺诈行为认定标准，以保护特定消费者的权利。对于一些特定商品，除了常识要求之外，还应赋予消费者以谨慎义务。很多经济法学者反对这种谨慎的义务（当然甚至对错误意思本身也反对），认为这是对消费者责任的加重，不利于维护消费者的利益(39)。但是这仅仅是对谨慎义务的片面看法。须知，“在私法领域，权利是依法所主张某种利益的可能性，义务为权利之反面，与权利具有对应关系。权利与义务指向同一利益，相应而生。”[10]（p18）如果在保护消费者的过程中仅仅强调消费者的权利和销售者的义务，不仅会损伤到商品交易的正常交易，而且在认定销售者的责任时也会没有依据。
　　需要注意的是，谨慎义务的设定同影响因素的判断标准一样，对于那些特定的消费者而言，其谨慎义务亦降低。在谨慎义务的认定上，对于通常的商品，其谨慎义务仅须达到常识即可，而对于那些数额巨大或关乎自身关键利益的产品，我们有理由相信有正常意识的消费者都会对商品仔细考量，认真判别。如上述“奇瑞汽车案”(40)中，对汽车的购买一般而言都是消费者较大的支出，消费者不可能仅仅根据销售者的盖然陈述，就断然做出购买的意思。而且销售者针对这种大额商品（如房产、汽车、精密仪器等）的宣传行为往往不是完全相同的，其不可能将这些不同类型的每一个细节都做出描述，往往是在具体的交涉中逐渐探究对方的购买意图。在这种情况下，即使销售者做出的行为能够使普通的消费者产生错误认识，也不能排除消费者在其中应有的注意义务。
　　更进一步地讲，这种倾向在商品房买卖过程中十分明显。最高人民法院2003年发布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（《商品房买卖合同解释》）中明确指出了在商品房买卖中应当认定为欺诈的情形(41)。虽然《商品房买卖合同解释》第9条并没有直言排除其他虚假宣传行为可以认定为欺诈之情形，但实际上，法院在裁判时除了强调消费者的谨慎义务外，偏向于从严认定商品房买卖中的欺诈行为，对该解释情形外的其他虚假宣传行为并不认定欺诈，而选择从《合同法》的途径解决案件问题(42)。因此，大量的案例判决均以该解释为依据进行裁判(43)。
　　因此，笔者认为，在错误认识的判断中应采“客观标准”，按照不同的商品或地域范围，这种客观标准还有待司法裁判者进一步具体考虑。
　　（二）判断虚假宣传时应以主要功能为主
　　消费者对任何商品做出购买意思的原因无非是因为其能够满足自己的某种需要。那么，如果是部分满足的情况又该如何界定，这实际上是在市场宣传日益复杂的背景下，对欺诈构成要件中因果关系如何认定的问题，笔者从消费者的购买心理角度进行分析。
　　首先，对于和实际功能基本无关的虚假宣传，通常不宜认定为期诈。消费者在购买某件商品时的需求是多方面的，有些需求是和实际功能相关，有些则是和消费者的心理状态相关。如上述“九阳豆浆机”的案件中，该类产品的主打特色就是“快”，因此对于此类功能的虚假宣传可以认定为欺诈。
　　其次，对于商品中出现与基本功能“可能无关”（即消费者认为有关而生产者认为无关）的虚假宣传行为，应当依具体情况分析。一般来说，对于国内的大部分产品而言，如果能够保证其功能的正常使用，且这些无关的虚假宣传与其品质在通常认识上没有联系的，都不应当认定为期诈。而对于那些较为特殊的产品，即使其虚假宣传并不与其功能相关，但足以使消费者做出错误意思表示的，也应当认定为欺诈。比如人参等珍贵药材，如果销售者将人工种植人参宣传其为正宗的长白山野生人参，即使其功能和价格没有区别，从常理而言也足以使消费做出购买意思。
　　最后，对于商品主要功能和次要功能的区分，笔者认为应以其是否能够影响到消费者的预期为主要判断因素。如果其主要功能是特殊的并且是其“主打”，而虚假宣传的功能仅仅是对商品的锦上添花，则难以认定其左右了消费者的购买意思。但如果这种主要的功能是一般产品都应当具有的，而此时次要功能的虚假宣传很有可能会主导消费者的错误意思，在这种情况下就应当由法院根据具体的情况去认定欺诈行为的成立。
　　（三）行政处罚认定欺诈的证据效力
　　我国现行规定中在关于虚假宣传的行政责任认定上，除《产品质量法》第59条规定“在广告中对产品质量作虚假宣传，欺骗和误导消费者的，依照《广告法》的规定追究法律责任”外，其余三部法律的表述各有不同。新《消法》的判断标准是“虚假或者引人误解的宣传”，而《反不正当竞争法》和《广告法》则将其分别界定为“引人误解的虚假宣传”和“虚假宣传”。而《欺诈消费者行为处罚办法》中将虚假宣传直接等同于欺诈的做法前面已经论证过其不合理性，故不再赘述。
　　与前述民事责任的对比可知，我国欺诈行为的认定标准与虚假宣传不同，因此，即便行政机关已要求经营者承担虚假宣传的行政责任，在认定经营者虚假宣传构成欺诈的民事责任时也不能完全依照该行政处罚书进行裁决，司法裁判中应当重新依照法律规定认定欺诈。同时，我们从前述的案例中可以看出，无论是“郑伟刚诉丹尼斯百货案”，还是“极品羊肉卷案”，法院在直接依据行政处罚决定书认定欺诈时均没有论证其合理性，这样的判决理由难以称得上是严密的论证体系，因此，笔者认为，行政处罚认定欺诈是民事裁判认定欺诈的充分不必要条件，它仅具有一定的证据效力。
　　（四）正确区分知名品牌的特殊性
　　之所以会产生类似前文中出现的知名品牌的特殊情形，依笔者看来，一方面是因为相较于欺诈的主客观判断标准而言，虚假宣传更偏重于对行为的客观判断，进一步来讲就是虚假宣传行为的证实并不能够直接证明欺诈的故意状态，另一方面是因为因果关系的界定中要考察消费者做出行为的原因是否直接来自于欺诈行为而非其他，这在实务中难以把握。综合两者来讲，主要是欺诈认定中的主观状态存疑问题。
　　从美国《联邦贸易委员会法》中对于虚假广告的规范可以看出，对于虚假广告的认定“只要求有欺骗消费者的倾向或能力即可成立……并不以广告主有欺骗消费者的故意或意图”，[6]（p14）也就是说虚假宣传中更强调的是该宣传引起的受众的错误认识后果，其本身是一种客观存在。而欺诈则不可忽视其主观因素的存在，如故意要件和因果关系均涉及主观因素，其判断必须结合其整体行为进行判断，因此才出现了知名品牌与非知名品牌处理的区别。
　　对于一般的商品而言，消费者所注重的往往是功能和质量问题，在其做出购买的意思之前，需对商品的质量、功能、价钱进行多方面的考量，甚至在某些小的问题不断斟酌。在此时，销售者欺诈的故意和因果关系往往通过经营者一些个别要件的不实陈述即可认定。而对于知名产品，其在市场中长时间的经营活动已经使得消费者对其本身产生了一定的信赖，由此，其品牌已经在很大程度上构成了消费者做出购买意思的原因。在此时，销售者或者生产者因其质量在市场竞争中有着一种隐含的优势：消费者认为只要是这个品牌所生产的商品，其质量应当能够满足其需求，而至于产地、包装、个别夸大性的词语则难以影响其本意。即知名产品在对消费者做出可能误导的情形中，是否是欺诈故意的认定更加复杂，因此更需仔细考量。
　　我国台湾地区学者林诚二将故意分为二部分，“其一须有使他人陷于错误之意思……其二须有使他人因错误而为意思表示之意思”，[11]（p390）从而将欺诈行为区别于单纯的夸耀行为。德国学者在界定主观状态时认为还必须考虑“恶意”与否，并对其进行了详细的论述。其中，恶意是指“欺诈行为旨在促使被欺诈人发出意思表示”，[12]（p594）它起到“划定得到允许的夸大的界限的重要作用”。[13]（p445）“恶意”的决定性标准是对被诈欺人的利益的影响状况，即“他是否因其在诈欺影响下做出的表示而遭受了重大损害”[13]（p445）或该标准是否足以“影响被欺诈者决策”。[14]（p542）
　　具体而言，在使用夸张性词语的情形中，普通商品由于没有长时间的市场信用积累，很多消费者对其并无全面认识，如果做出了诸如“最优”、“最佳”、“极品”、“第一”等词语进行宣传，实际上就是对其他同类产品的“恶意”贬低，很有可能对消费者产生误导。反观知名产品，其本身已经凭借着较好的品质获得了消费者认同，在品牌背后隐藏的是对其品质的信任，不论其宣传的词语如何，消费者本身是因品牌背后隐藏的优良品质为购买意思。因此，在知名产品出现这些极端化词语时，其虚假宣传行为的主观状态、对消费者的消费判断及选择是否存在影响及该影响对消费者权益的损害后果实际上处于不明状态，法院在处理此类案件中不能单独考虑该虚假宣传行为，应综合各方面证据，将其与品牌价值进行衡量，从而做出综合判断。

五、结论
　　再精细的类型化分析都只能限制而非排除法官的自由裁量权，但至少笔者的努力能够在现有抽象化的界定上一定程度上加强司法裁判的确定性。在对虚假宣传构成欺诈认定的问题上，虽然表面看起来问题丛生，但“问支流不如探源泉”，[15]（p30）实际上还是要以欺诈行为的构成要件为纲进行系统化的认识。对此，通过对上述学说和案例的讨论，得出以下结论：
　　（一）应以民法理论解构新《消法》第55条之欺诈构成要件。不同的法律有不同的目的，欺诈的认定要置于具体法律的语境当中去理解。市场上的交易行为归根到底都是一种合同行为，始终要从民法的构成要件去考虑，这是我们把握具体行为认定欺诈之原则，亦是我们类型化研究欺诈行为的起点。至于行政判决书认定之欺诈效力则仅能在民事裁判中起到一定的证明作用。如果仅仅以其他法律的观点去解释虚假宣传和欺诈的关系，无异于舍本逐末，最终只会导致销售者责任的无限制扩大，以致伤害市场的正常秩序。
　　（二）评价引人误解因素时应以“常识标准”和“谨慎义务”为“客观标准”。这种常识标准在不同的市场领域、地域和消费群体中有着不同的要求。在数额较大或针对特定消费群体的情况下，应当承认消费者具有谨慎义务，法院在实践中已经注意到了消费者的注意谨慎义务，理论中也应予以认可。同时，在大额商品的案件中，要考虑到消费者的具体群体、商品的类别，从而以“正常人”的视角去考量消费者的谨慎义务。这是考虑到合同双方义务平衡性的结果，更是市场正常运行的要求。当然，这种“客观性”的理解要根据具体的状况调整基准尺度，以维护具体市场的平衡。
　　（三）对于部分虚假宣传的情形，建议以是否足以构成消费者购买意思的主要影响因素为评价标准。这一认定标准实际上是对欺诈中的错误意思表示和因果关系的具体化讨论。包含了诸多内容的宣传中究竟何者是消费者做出错误意思的主要原因，还需要根据虚假宣传的具体内容是否影响消费者的预期方可明确。
　　（四）知名产品的情形在司法实践中应纳入到故意要件和因果关系要件的认定中来。知名产品本身的品牌效应往往会对消费者的购买意思产生较大的影响。在此种情况下，若仍以不与其购买意思有直接联系的因素为期诈故意和因果关系之认定要素，显然有过分苛责之嫌。因此，在知名产品的欺诈故意判断中可将品牌效应的影响纳入考虑，适当放宽标准。
　　
【注释与参考文献】
　　⑴为行文方便，本文将2013年10月25日通过后的《消费者权益保护法》版本称为新《消法》，之前实行的版本称为旧《消法》。
　　⑵据笔者的统计，北大法意案例数据库中涉及旧《消法》第49条的案例共有666起，其中因虚假宣传被诉欺诈的案例有60余起，统计截止时间：2013年11月16日。另，本文中所引述的案例均来自北大法宝案例数据库，笔者以“欺诈行为”和“虚假宣传”为关键词进行搜索，分析素材以近6年的案例为主。
　　⑶《民通意见》第68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”
　　⑷参见河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第1987号民事判决书；河南省郑州市中级人民法院（2009）年郑民二终字第769号民事判决书。
　　⑸参见广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民一终字第161号民事判决书；河南省安阳市中级人民法院（2010）安民二终字第575号民事判决书。
　　⑹参见温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿商初字第778号民事判决书；上海市宝山区人民法院（2008）宝民一（民）初字第5831号民事判决书；上海市闸北区人民法院（2009）闸民一（民）初字第2769号民事判决书。
　　⑺相关研究参见梁慧星：《〈消费者权益保护法〉第49条的解释与适用》，《人民法院报》2001年3月29日；寇志新：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第220页；崔广平：《欺诈概念辨析》，《河北法学》2003年第2期。
　　⑻相关研究参见王成：《欺诈之意思表示的法律后果》，《法律科学》1998年第6期；王利明：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第106页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页。
　　⑼相关研究参见杨立新：《〈消费者权益保护法〉规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施》，《清华法学》2010年第3期；王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。
　　⑽相关研究参见李芬莲：《虚假宣传不正当竞争行为判定的新思考——从广药集团诉加多宝虚假宣传案谈起》，《法学杂志》2013年第5期；北京市海淀区人民法院民五庭：《虚假宣传的法律问题分析》，《人民法院报》2006年6月26日。
　　⑾参见湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中民二终字第00295号民事判决书。
　　⑿持此观点者，详见王利明：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第106页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页；梁慧星：《〈消费者权益保护法〉第49条的解释与适用》，《人民法院报》2001年3月29日；寇志新：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第220页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第307—309页；陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第220—225页；林诚二：《民法总则》，法律出版社2008年版，第390—397页；黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第313—317页等。
　　⒀持此观点者，详见孙玉荣：《民法上的欺诈与〈消费者权益保护法〉第49条之适用》，《法律适用》2005年第4期；崔广平：《欺诈概念辨析》，《河北法学》2003年第2期。
　　⒁参见谢晓尧：《欺诈：一种竞争法的理论诠释——兼论〈消费者权益保护法〉第49条的适用与完善》，《现代法学》2003年第2期。
　　⒂参见李友根：《消费者权利保护与法律解释——对一起消费纠纷的法理剖析》，《南京大学法律评论》1996年秋季号。
　　⒃河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第1987号民事判决书。
　　⒄河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第1826号民事判决书。
　　⒅浙江省温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿商初字第778号民事判决书。
　　⒆上海市宝山区人民法院（2008）宝民一（民）初字第5831号民事判决书。
　　⒇类似的案件可参见上海市浦东新区人民法院（2009）浦民一（民）初字第27825号民事判决书。
　　(21)上海市闸北区人民法院（2009）闸民一（民）初字第2769号民事判决书。
　　(22)湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中民二终字第00295号民事判决书。
　　(23)河南省安阳市中级人民法院（2009）安民一终字第66号民事判决书。
　　(24)河南省郑州市二七区人民法院（2010）二七民一初字第142号民事判决书。
　　(25)据笔者考证，涉诉的特定型号豆浆机（JYDZ—33B）是以“采用文火熬煮技术具有干豆豆浆的功能，可以直接使用干黄豆制作鲜豆浆，省去了天天泡黄豆的繁琐工作”为自身产品的主要特点进行宣传的。
　　(26)重庆市渝中区人民法院（2010）中区民初字第1483号民事判决书。
　　(27)温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿商初字第778号民事判决书。
　　(28)河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民一初字第107号民事判决书。
　　(29)河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第1826号民事判决书。
　　(30)河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第1987号民事判决书。
　　(31)郑工商处经检（2009）006号行政处罚决定书。
　　(32)河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第1931号民事判决书。
　　(33)广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民一终字第161号民事判决书。
　　(34)河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第1987号民事判决书。
　　(35)河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第1826号民事判决书。
　　(36)河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第700号民事判决书。
　　(37)值得注意的是，上述三个案件判决均系郑州市中级人民法院于同一年做出。
　　(38)河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第769号民事判决书。
　　(39)谢晓尧教授认为为了维护市场之整体秩序，并不需要对消费者是否做出误解之意思表示进行认定。参见谢晓尧：《欺诈：一种竞争法的理论诠释——兼论〈消费者权益保护法〉第49条的适用与完善》，《现代法学》2003年第2期；类似观点可参见金福海：《论惩罚性赔偿责任的性质》，《法学论坛》2004年第4期；李金元：《对〈消费者权益保护法〉第49条的理解》，《河北法学》1998年第6期。
　　(40)湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中民二终字第00295号民事判决书。
　　(41)《商品房买卖合同解释》第8条、第9条。
　　(42)深圳市罗湖区（2003）深罗法民三初字第1730号民事判决书。
　　(43)譬如在“赵某、刘某诉利易生房地产公司案”中，法院严格遵循该解释，将房地产商出售房屋时隐瞒未取得预售许可证明的事实依照该解释认定为期诈，进而适用旧《消法》第49条之规定，鲜见超出该解释情形之判决。
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【作者简介】中南财经政法大学法学院教授、博士生导师
【文章来源】《法律科学》2014年第6期