9月11日,《检察日报》三版的观点栏目上发表了作者杜心泉《捡拾同事存单猜中密码冒名取款应如何定性》一文,笔者认为杜文对案件的定性值得商榷。
    为说明问题起见，笔者先将杜文所说案情原文转录如下：

    2006年3月12日，某公司职员张某在打扫卫生清倒废纸篓时，捡拾到办公室同事李某的一张农行活期存单，上有存款14万元。三天后，张某将李某的生日、手机号码、ＱＱ号等记在纸上，到农行一营业所冒用李某的名字，仅用两次就猜对密码，将存款悉数取出。数日后，李某交业务款时不见存单，到银行挂失，方知款被取走，遂报案。公安人员通过监控录像，锁定张某，案发，张某在第一次接受讯问时退回赃款。

    对于此案中的张某如何定性，杜文认为张某的行为构成诈骗罪，并列举三个理由：一是张某捡拾李某存单后，通过猜中密码方式冒用李某名义骗取银行（李某财产保管人）的信任，从而使财产保管人陷于错误的认识。二是张某取得的１４万元存款是在财物保管人在错误认识的支配下，有意识地交付的结果。三是认为作为盗窃、侵占、诈骗等侵犯财产类的犯罪，对于财产所有权的侵害是其本质所在，取得财物的行为是定性的最基本构成行为。认为张某之所以能支取李某的存款，是假借李某之名，骗取了银行的信任，通过银行的交付得以实现的。由于银行的信任是基于一种错误的判断，而这正是张某隐瞒真相冒用他人名义，以致银行不明真相，误认为其具有取款合法资格的结果，因此张某的行为属于诈骗行为。

    笔者认为杜文的观点有值得商榷之处。

    在诈骗、盗窃、侵占等侵犯财产性犯罪中，都必须首先确认谁是被害人。这是给一个案件定性的先决条件。

    那么在本案中，谁是受害者呢？是银行吗？不是。因为李某在遗失存款折后并没有发现，当其发现后到银行挂失时，钱已经被张某取走。按照银行规定，对此存款被恶意取走，银行是不负任何责任的。假如张某没有被发现和抓获，这笔存款的损失者只能是李某。因此本案的受害人只能是李某。

    由于银行不是本案的受害对象，就不能成为本案的受害者，因而指控张某诈骗银行是不成立的。

    而对于真正的受害者李某而言，他的存款被恶意支取，是由于其先遗失了存折，后让张某捡到并猜测到其密码造成的。在李某和张某之间，并不存在任何骗的因素，因而指控张某诈骗李某也是不成立的。

    银行不是李某财物的保管者。

    杜文说银行是李某财产的保管者，笔者以为这是不正确的。

    中国人民银行《储蓄管理条例》第三条明确提出：储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。

    根据《合同法》：保管是指保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。

    储户将存款存入银行，银行要向储户支付一定的利息。而让人保管财物，一般是要支付保管费的。由此可见，银行和储户的关系并不属于保管和被保管的关系，而是一种互利互惠的关系。

    对于银行来说，任何人只要拿着银行开具的存款折，并有有效密码，就可以要求银行支付存款折之内的存款（除因储户挂失、司法机关扣押）。

    张某捡到李某存款折后，在向银行提取折上存款时，用不着向银行编造谎言、虚构事实和隐瞒真相。对于银行来说，他只是一个凭存折取款的用户而已。事实也是如此，张某到银行，只是凭着存折和密码取钱，只说取多少钱，并不需要说明钱是谁的，为什么由自己来取。在这个过程中，并没有诈骗罪所需要的种种手段。

    综上所述，张某对李某的遗失物虽有非法占有之目的，但在取得手段上，不论是对银行还是对李某都没有采用编造谎言、虚构事实和隐瞒真相的行为，因而其行为不符合诈骗罪的构成要件。

    张某占有李某金钱的核心手段是“捡到存折”

    杜文在此文的副标题中说:如何定性,关键看行为人占有他人财产的核心手段。笔者同意这一观点。

    在司法实践中，一些涉及财产性的案件中，犯罪分子取得财产的方式和手段并非一种。如盗窃、抢劫、抢夺中，犯罪人是用“盗”、“抢”“夺”手段取得的财物的，因而其核心手段是“盗”、“抢”“夺”。但因为在“盗”、“抢”“夺”中所得的财物，可能有一部分还要通过其他手段来获取，如银行存折或其他包含金钱的票据。犯罪人在将这些存折或票据兑换成金钱时，必然采用盗窃、抢夺、抢劫之外的手段，如杜文中所说的诈骗。可在大量的司法实践中，司法机关对采用多种手段获取财物的“盗”、“抢”“夺”案件中，并没有按其采用数罪手段多少处罚，而是以一罪处理？原因就是因为按照刑法学中一罪和数罪的理论，以核心手段吸收附属手段（主要手段吸收从手段）。

    在张案中，张之所以能占有李某的14万元，其核心手段不是由于骗，而是由于捡到了李某的存折，并猜测到密码。

    在张案中，捡是核心手段。没有“捡”这一前提，就不可能有下面的占有。因而张某在此案中的核心手段是捡。

    张某的行为是一种侵占行为

    张某捡拾李某不慎丢失的存单后，以非法占有的目的，并通过猜中密码，取出存款占为己有，这一行为显然是一种侵占行为。但我国《刑法》第270条所规定的侵占罪，还要一个十分严格的要件，就是构成侵占罪，还必须是拒不交还的。而张某在第一次接受讯问时就退回赃款，因而张某的行为只是一种侵占行为，并不构成犯罪。

（作者单位：内蒙古呼和浩特市新城区人民检察院）

    

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