[案情]

    张某系乙地一电信营销个体户，2000年7月，张某到甲地借用他人身份证以450元一张的价格购买了15张手机卡带回乙地以600元一张的价格售出，赚取差额1500元；2001年2月，甲地移动公司在催缴话费时案发，张某被抓捕归案。至此，张某的行为已给甲地移动公司造成1.4 万余元的话费损失。检察机关以张某犯诈骗罪向人民法院提起公诉。

    有关法理相关词法解释规定：

    诈骗是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：以虚假、冒用的身份证件办理入网手续，并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照《刑法》第266条的规定，以诈骗罪定罪处罚。

    [分析]

    该案在审理过程中，对张某是否构成诈骗罪形成了两种不同意见。一种意见认为，张某不构成犯罪。理由是：张某虽然在客观上造成了移动公司话费损失，但其主观上并没有非法占有公私财物的故意，没有使用移动电话，而是予以出售赚取利差，不符合诈骗罪的构成要件。张某作为一名电信产品经营者，赚取利差乃是正常的经营活动，虽然违反有关电信部门的规定，但是不能构成犯罪。另一种意见认为，张某以非法占有为目的，冒用他人身份证，在异地购买手机卡，转手倒卖，从中牟利，其行为构成诈骗罪。

    笔者同意第二种意见，理由是：第一，衡量某一行为是否构成犯罪的实质要素是看其社会危害性的大小，本案中，张某的行为给甲地移动公司造成了 1.4 万余元的损失，社会危害较大。第二，张某在甲地购买手机卡到乙地高价出售，其额观上采用了冒用他人身份证购买手机卡的手段，造成了甲地移动公司话费的损失，扰乱了电信市场秩序，且行为与后果间有法律上的因果关系；主观上有诱导购卡消费者逃避话费的费用，高价出售异地手机卡，暗示可超额使用，并有非法谋取暴利的目的。第三，是打击犯罪，建立良好的市场秩序的需要。当今世界，社会经济发展日新月异，立法者不可能预知将来会发生的事情。司法实践中的新型案件层出不穷，如一味的强调“罪刑法定”，势必会使犯罪者逃脱法律制裁，广大人民群众的合法权益得不到有效保障，有违立法本意。就本案来讲，为打击投机者气焰，维护电信市场秩序，保护合法经营者的财产安全，笔者认为应认定张某的行为构成诈骗罪。
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